SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
HC 891477/AL (2024/0047073-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOASADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOASIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOASPACIENTE:E F DE SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de E F DE S contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (Apelação Criminal n. 0701908-17.2021.8.02.0056).
Consta dos autos que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de União dos Palmares, aplicou ao paciente medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida, em razão da prática de atos infracionais análogos aos delitos previstos no art. 16, § 1°, IV c/c § 2°, da Lei 10.826/2003 e art. 331, do Código Penal.
A defesa interpôs apelação e o Tribunal a quo negou provimento ao recurso.
No presente writ, a impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da ausência de justa causa para a realização de busca pessoal, o que torna ilegal as provas obtidas.
Aduz, ainda, a atipicidade do ato infracional análogo ao delito de desacato, porquanto a ação do paciente foi proferida imediatamente em reação à injusta e ilegal ação policial (abordagem baseada em atitude suspeita), sem o dolo específico de desconsideração ou de desprestígio da função pública e no calor do momento (e-STJ fl. 15).
Diante disso, liminarmente e no mérito, pede: o reconhecimento da ilicitude da prova que deu suporte ao decreto condenatório e declarar, por conseguinte, a improcedência da representação, em paralelo com o disposto no art. 386, II, do Código de Processo Penal; reconhecimento da atipicidade da conduta do ato infracional análogo ao crime de desacato.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Busca-se, no caso, o reconhecimento da ilicitude da prova que deu suporte ao decreto condenatório e declarar, por conseguinte, a improcedência da representação, em paralelo com o disposto no art. 386, II, do Código de Processo Penal; reconhecimento da atipicidade da conduta do ato infracional análogo ao crime de desacato.
O pedido liminar foi indeferido e o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Busca-se, no caso, o reconhecimento da ilicitude da prova que deu suporte ao decreto condenatório e declarar, por conseguinte, a improcedência da representação, em paralelo com o disposto no art. 386, II, do Código de Processo Penal; reconhecimento da atipicidade da conduta do ato infracional análogo ao crime de desacato.
Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Nessa linha de intelecção, esta Corte Superior firmou recente jurisprudência no sentido de que "não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).
Na hipótese, consta dos autos que, consoante depoimento prestado pelo condutor do flagrante, PM Elivaldo Santos Bezerra, “estava realizando rondas pelas ruas de Santana de Mandaú quando passaram no conjunto Juçara e visualizaram o adolescente infrator [E F de S] numa calçada do referido conjunto; que ele estava de posse de uma pequena bolsa, a qual estava ao seu lado; que diante da situação e do local ser de tráfico de drogas, resolveram abordá-lo; que não encontraram drogas com o infrator, mas dentro da mochila havia um cachimbo de fumar droga e um cartucho vazio de calibre 12 e algumas bolinhas de chumbo; que iam liberar o menor para eles sair do local, pois não encontraram material ilegal, mas ele não quis sair, que ao invés de sair ele começou a peitar a guarnição e em seguida saiu correndo desacatado [sic] a guarnição, dizendo ‘polícia desmoralizada’ e dando vaias (…)” (e-STJ fl. 23).
O que se tem de certo é que não há referência a denúncia específica, tampouco investigação prévia.
Nesse panorama, a circunstância retratada não autoriza a busca pessoal, porquanto ausentes elementos outros que revelem a devida justa causa, motivo pelo qual a prova deve ser considerada ilegal.
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados do STJ:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. BUSCA VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADA SUSPEITA NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PROVA ILÍCITA. 2. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CONFISSÃO POSTERIOR. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONVALIDA A BUSCA VEICULAR. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). - A busca veicular realizada teve por base unicamente a denúncia anônima de que o veículo do recorrente estaria em atitude suspeita rondando um posto de gasolina. Contudo, a circunstância retratada, apesar de autorizar a abordagem policial, não autoriza a busca pessoal e veicular, porquanto ausentes elementos outros que revelem a devida justa causa. Nesse contexto, a prova deve ser considerada ilegal. 2. O depoimento dos policiais, de fato, se revela prova idônea, motivo pelo qual não se faz necessária dilação probatória para aferir a forma como ocorreu a busca veicular. Assim, nos termos do auto de prisão em flagrante, constata-se que a confissão do agravado ocorreu apenas após a busca pessoal e veicular, ou seja, apenas após o encontro da droga em seu porta-malas e não antes. Dessa forma, não é possível se validar a busca veicular por meio de conduta temporalmente posterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 166.891/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE "ATITUDE SUSPEITA". INSUFICIÊNCIA. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DA FLAGRÂNCIA. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE NA AUTORIZAÇÃO. FORTE APARATO POLICIAL COM CARÁTER NITIDAMENTE INTIMIDADOR. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA BUSCA PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamento do RHC 158.580/BA, Relator o Ministro ROGERIO SCHIETTI (DJe 25/4/2022), esta Turma fixou entendimento de que devem ser apresentados elementos concretos para que se proceda à busca pessoal, tendo em vista que não basta a informação de que o indivíduo estava em "atitude suspeita" sem que haja a descrição de mínimos elementos acerca da sua conduta, os quais ensejariam a abordagem policial. 2. Extrai-se dos autos que os policiais militares, no auto de prisão em flagrante, apenas mencionaram que "visualizaram um indivíduo em atitude suspeita, conduzindo um veículo", sem que houvesse a mínima indicação de como seria essa atitude suspeita. Na sequência, procederam à busca pessoal e não encontraram nenhuma droga ilícita, mas, ao procederem à busca veicular, encontraram 395 gramas de maconha, o que ensejou a sua prisão em flagrante. Não foi, portanto, indicada nenhuma justificativa em concreto para as revistas do imputado e do seu veículo. 3. O fato de terem sido encontrados objetos ilícitos não convalida a abordagem policial. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 4. É sabido que, nos crimes permanentes, tal como o de tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está diante de uma situação de flagrante delito. 5. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância. 6. Extrai-se do contexto fático delineado a inexistência de voluntariedade do acusado na condução dos agentes até a sua residência, haja vista que, além de estarem armados e de utilizarem de forte aparato policial, inclusive com o apoio de um helicóptero, o que revela um nítido caráter intimidador, há relato, descrito em juízo, de ameaças sofridas pelo paciente. 7. Salienta-se que o paciente foi abordado por estar em "atitude suspeita" quando estava fora do seu veículo em local muito distante da sua casa, não havendo a demonstração prévia da existência de justa causa que permitisse o ingresso na residência sem mandado judicial. 8. Conforme a atual jurisprudência desta Corte Superior, como forma de não deixar dúvidas sobre a sua legalidade, a prova da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe ao Estado, devendo ser realizada com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. 9. Pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, deve ser reconhecida a ilegalidade na apreensão das drogas desde a busca pessoal, pois é nula a prova derivada de conduta ilícita, já que evidente o nexo causal entre a ilícita busca pessoal e o ingresso em domicílio perpetrado pelos policiais militares. 10. Concessão da ordem de habeas corpus. Absolvição do paciente (arts. 157, § 1º e 386, II e VII - CPP), determinando-lhe a soltura imediata, se por outro motivo não estiver preso. (HC n. 728.920/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TESE DE NULIDADE. BUSCA VEICULAR. VIOLAÇÃO AO ART. 240, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação desta Corte Superior e do art. 240, § 2.º, do Código de Processo Penal, a busca veicular, que é equiparada à busca pessoal, não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, o que não se verificou no caso concreto. 2. Na espécie, a busca no veículo não foi justificada pela autoridade policial e o Tribunal de origem limitou-se a afirmar que "os denunciados trafegavam durante o fim da madrugada (por volta das 05h20rn), o que podia indicar que premeditadamente aproveitavam-se daquele horário". Assim, constata-se a ilicitude das provas colhidas, conforme o art. 157 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 530.167/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 11/3/2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃOAGRAVADA. IMPUGNAÇÃOSUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. PARÂMETROS UNICAMENTE SUBJETIVOS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. ACUSADO JÁ CONHECIDO NA GUARNIÇÃO POLICIAL. DENÚNCIAS DE USUÁRIOS NÃO OFICIALIZADAS. NOTÍCIAS DE QUE O AUTOMÓVEL ERA UTILIZADO PARA A PRÁTICA DO CRIME. VIOLAÇÃO AO ART. 240, § 2º DO CPP. OCORRÊNCIA. PROVAS ILÍCITAS. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO PROVIDO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. Se a questão referente à nulidade da busca pessoal foi apreciada pela Corte de origem no julgamento dos embargos declaratórios, com a integração do acórdão embargado neste ponto, não se verifica a ocorrência de violação ao art. 619 do CPP, por omissão ou contradição. 3. Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 4. A mera indicação de que o acusado, primário e sem antecedentes, era conhecido da guarnição pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que diversos usuários já assumiram ter comprado drogas de Lucas, fatos estes que nunca foram oficializados porque referidas pessoas têm muito medo, já que se trata de traficante supostamente faccionado, bem como de haver notícias de que referido automóvel seria utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas, não se revela suficiente para justificar a busca pessoal. 5. Não tendo havido a indicação sobre a instauração de procedimento investigatório prévio ou de que, no momento da abordagem, havia dado concreto sobre a existência de fundada suspeita a autorizar a busca veicular, verifica-se a ocorrência de ilegalidade, estando ausente de razoabilidade considerar que, por si só, meros parâmetros subjetivos, embasados em presunções ou suposições, advindas de denúncias de usuários não oficializadas, enquadrem-se na excepcionalidade da revista pessoal. 6. Se não amparada pela legislação a revista pessoal realizada pelos agentes de segurança, vislumbra-se a ilicitude da prova, e, nos termos do art. 157 do CPP, deve ser desentranhado dos autos o termo de busca e apreensão das drogas, além dos laudos preliminares e de constatação da droga referentes à busca pessoal realizada no veículo do acusado. Consequentemente, afasta-se a prova de existência do fato, nos termos do art. 386, II, do CPP. 7. Agravo regimental provido para declarar ilegal a apreensão da droga, e, consequentemente, absolver o agravante LUCAS GARCIA, nos termos do art. 386, II, do CPP. (AgRg no AREsp n. 1.689.512/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 26/8/2020).
Por conseguinte, deve ser reconhecida a ilicitude na apreensão do único cartucho, o qual estava vazio, suficiente ao reconhecimento da nulidade de todos os atos a posteriori, pela teoria dos frutos da árvore envenenada.
Por fim, quanto à alegação de atipicidade da conduta do ato infracional análogo ao crime de desacato, como bem evidenciado pelo representante do Ministério Público Federal, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF 496, concluiu pela recepção do art. 331 do Código Penal pela Carta de 1988, devendo, todavia, deve ser interpretado restritivamente, já que a norma visa a proteger a Administração Pública em si, e não a honra subjetiva do funcionário público, somente devendo incindir nas hipóteses em que a agressão perpetrada contra o funcionário tenha o condão de afetar o regular funcionamento do serviço público (e-STJ fl. 327).
Nesse sentido:
Em suma, o tipo penal deve ser limitado a casos graves e evidentes de menosprezo à função pública, como a prolação de ofensa grosseira e exagerada ao agente de trânsito que, no cumprimento de seu dever, procura realizar testes de alcoolemia; o rasgamento de mandado judicial entregue pelo oficial de justiça; o desferimento de tapa em funcionário público que procura cumprir seu dever etc. E, ainda assim, normalmente sujeitará o seu autor a medidas despenalizadoras ou a penas restritivas de direitos.
No caso, o adolescente utilizou o termo “polícia desmoralizada” e vaiou os policiais, após a abordagem policial abusiva (e-STJ fl. 23), reação que demonstra indignação em relação à atuação dos agentes públicos e, como bem enfatizado pelo Parquet, sem qualquer potencialidade de perturbar ou de obstruir o exercício das funções policiais, a evidenciar a atipicidade da conduta.
À vista do exposto, com fundamento no artigo 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas em busca pessoal, em relação ao ato infracional análogo ao delito de porte de munição de uso restrito, bem como para reconhecer a atipicidade da conduta análoga ao delito de desacato.
