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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000

A Corte local, ao afastar as preliminares de nulidade, considerou o seguinte contexto fático (fls. 19/20 – grifo nosso):

Não vislumbro qualquer irregularidade na abordagem do apelante Lucas, eis que, do que se extrai da prova coligida, é que a revista pessoal ocorreu durante uma operação policial, no qual, ao avistar a viatura, o réu colocou algo no bolso e tentou se evadir sentido à residência, momento em que os agentes públicos realizaram a abordagem e localizaram parte da droga apreendida com o acusado.

[...]

Do mesmo modo, não se cogita, pois, a inviolabilidade de domicílio, pois havia fundada razão a justificar o ingresso na residência, uma vez que o apelante Lucas, encontrado na posse de entorpecentes, informou aos policiais que Bruno se encontrava dentro do imóvel fracionando e embalando outras substâncias para a venda. Ante a situação de flagrante delito, os agentes públicos entraram no imóvel, visualizaram Bruno e realizaram a apreensão das drogas encontradas na residência.

Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

É certo que a busca pessoal (art. 244 do CPP) possui um nível diverso de proteção da busca domiciliar (art. 240, § 1º, do CPP), o que justifica a adoção de um standard probatório um pouco menos rigoroso. Nesse sentido, mutatis mutandis, cito o seguinte precedente: HC n. 877.943/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 15/5/2024.

Com efeito, a descrição fática retrata a fundada suspeita apta a positivar a licitude da busca e apreensão pessoal. Isso porque, segundo se extrai do acórdão impugnado, o paciente, ao avistar a viatura, colocou algo no bolso e tentou se evadir, em via pública.

De outra parte, o Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Ministro Gilmar Mendes, em que apreciou o Tema n. 280 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados, conforme se extrai do voto vogal do Exmo. Ministro Teori Zavascki.

Convém destacar que não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida (RE 603.616, Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).

Nos termos explicitados nos excertos do acórdão antes transcritos, o ingresso forçado na casa onde foi encontrado o corréu (Bruno) foi lastreado exclusivamente: a) na apreensão prévia do paciente (Lucas) na posse de cinco porções de crack; e b) na informação prestada pelo paciente (Lucas) aos policiais que o corréu (Bruno) se encontrava dentro do imóvel fracionando e embalando outras substâncias para a venda. A despeito da descoberta que se sucedeu a partir do ingresso domiciliar, fato é que parte das provas foi obtida em decorrência da entrada na residência, sem prévia autorização judicial devidamente comprovada.

Nesse panorama, em que a diligência teria se iniciado a partir da apreensão de drogas, realizada durante um procedimento de busca e apreensão promovido enquanto o paciente se encontrava em via pública, deve ser considerado inválido o ingresso em domicílio. Isso porque o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que, na residência, praticava-se o crime de tráfico de drogas.

Com efeito, conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte Superior, a apreensão de pequena quantidade de droga em posse de indivíduo não justifica a entrada em seu domicílio sem a devida expedição de prévio mandado judicial (AgRg no HC n. 922.253/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe 5/9/2024).

Ademais, do mesmo modo, a confissão informal não é suficiente para legitimar a busca domiciliar (ver, nesse sentido, o AgRg no HC n. 950.447/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN 10/12/2024). Em seu interrogatório judicial, o paciente negou a acusação. Relatou que, durante a abordagem, foi pressionado a revelar de quem havia comprado a droga, o que, inicialmente, tentou negar, mas acabou apontando o local onde havia adquirido as porções. Aduziu que a droga foi vendida por uma pessoa que não era Bruno dos Santos Barbosa, o outro acusado no caso, e afirmou não conhecer Bruno anteriormente. Declarou que, na delegacia, confessou a posse das drogas por medo de represálias e por estar sob o efeito de entorpecentes no momento (fl. 334).

Assim, deve ser declarada a nulidade das provas obtidas a partir do ingresso dos policiais na casa do corréu (Bruno). No entanto, conforme já explicitado, o acervo probatório presente nos autos não está composto exclusivamente pela prova declarada ilícita e suas derivações, havendo outros elementos probatórios – apreensão prévia de drogas em busca pessoal no paciente.

Nessa situação, a jurisprudência da Sexta Turma orienta no sentido de que deve ser anulada a condenação, determinando-se ao Juízo de origem que, após desentranhar a prova ilícita e as dela derivadas, realize um novo julgamento da ação penal (AgRg no HC n. 542.940/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/3/2020; e AgRg no HC 724.231/DF, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/4/2022).

Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, liminarmente, para: a) declarar a nulidade das provas obtidas mediante a busca e apreensão domiciliar realizada ilegalmente, bem como as provas delas decorrentes; b) cassar o acórdão confirmatório e a sentença condenatória; c) determinar ao Juízo de origem que desentranhe as provas ora declaradas ilícitas dos autos e promova novo julgamento da ação penal, conforme entender de direito; e d) determinar a soltura do paciente, até nova manifestação do Juízo de primeiro grau, salvo se por outro motivo estiver preso. Ademais, de ofício, estendo os efeitos desta decisão ao corréu Bruno dos Santos Barbosa (art. 580 do CPP) na Ação Penal n. 1500052-09.2024.8.26.0574.

Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao Juízo a quo.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Relator

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR