HC 1074420/ES (2026/0055149-6)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:R P BINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de R. P. B. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Apelação Criminal n. 5004271-84.2024.8.08.0047).
Consta dos autos que o paciente foi representado pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo o Juízo da Vara da Infância e Juventude de São Mateus julgado procedente a representação e aplicado a medida socioeducativa de liberdade assistida pelo prazo de 6 meses, nos termos do art. 118, § 2º, do ECA (e-STJ fls. 19/21).
A defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 11/12):
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APELAÇÃO CRIMINAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INTIMAÇÃO REGULAR. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO REPRESENTADO. INVERSÃO NA ORDEM DAS ALEGAÇÕES FINAIS. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVAS JUDICIAIS HARMÔNICAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Trata-se de apelação interposta por adolescente representado contra sentença que julgou procedente a representação por ato infracional análogo ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a medida socioeducativa de liberdade assistida pelo prazo de 06 (seis) meses. A defesa suscita preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito, requer absolvição por insuficiência probatória ou a substituição da medida aplicada por advertência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
HÁ duas questões em discussão: (i) preliminarmente, verificar se houve cerceamento de defesa em razão de suposta ausência de intimação para audiência redesignada e da alegada inversão da ordem das alegações finais; (ii) no mérito, definir se o conjunto probatório comprova materialidade e autoria do ato infracional e se há adequação e proporcionalidade na manutenção da medida de liberdade assistida.
III. RAZÕES DE DECIDIR
1. A análise dos autos revela que o adolescente foi pessoalmente intimado para a primeira audiência, deixando injustificadamente de comparecer ao ato processual. A defesa dativa apresentou alegações finais antes das considerações do Ministério Público, por iniciativa própria.
2. Ausente demonstração de efetivo prejuízo, não se reconhece nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.
3. Materialidade e autoria comprovadas pelo boletim unificado, auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos coerentes dos policiais em juízo.
4. Depoimentos de policiais prestados em juízo constituem prova idônea e suficiente para reconhecimento de autoria em ato infracional análogo ao tráfico de drogas, quando coerentes com demais elementos dos autos.
5. A medida de liberdade assistida mostra-se adequada e proporcional, considerando a existência de outros registros infracionais em nome do adolescente.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso desprovido.
No presente writ, a defesa alega cerceamento de defesa, por ausência de oitiva do adolescente em todas as fases do procedimento e por falta de interrogatório ao final da instrução. Aduz que não houve comprovação de intimação pessoal do paciente para a audiência redesignada para 20/03/2025, o que teria comprometido o exercício do contraditório e da ampla defesa. Sustenta, ainda, a aplicação supletiva do art. 400 do CPP ao procedimento do ECA, para assegurar o interrogatório ao final da instrução.
Requer a concessão de medida liminar para reconhecer a nulidade do procedimento, com determinação de nova audiência para oitiva do adolescente e suspensão dos efeitos da medida socioeducativa. Pleiteia, no mérito, a confirmação da ordem, com o reconhecimento da nulidade e saneamento do processo, mediante oitiva do paciente.
A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 37/39).
O Ministério Público Federal, em parecer, opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 42/46), em parecer que recebeu a seguinte ementa:
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE OITIVA. INEXISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus contra acórdão que manteve a aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida por ato infracional análogo ao tráfico de drogas. A defesa alega nulidade do procedimento por cerceamento de defesa, sustentando que o adolescente não foi ouvido em nenhuma fase da instrução processual.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de oitiva do adolescente em juízo configura nulidade quando o representado, embora devidamente intimado de forma pessoal, deixa de comparecer injustificadamente à audiência de instrução.
III. RAZÕES DA MANIFESTAÇÃO
3. O habeas corpus não deve ser conhecido por ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio, inexistindo flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.
4. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando o adolescente é pessoalmente intimado para a audiência e deixa de comparecer sem apresentar justificativa, tendo sido garantida a oportunidade de defesa.
5. O reconhecimento de nulidade no processo penal exige a demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), o que não ocorreu, visto que foi nomeada defesa dativa para acompanhar o ato instrutório. IV. CONCLUSÃO E TESE (negrito/caixa alta)
6. Manifestação pelo não conhecimento do habeas corpus.
Teses da manifestação: “1. O habeas corpus não é instrumento adequado a servir de sucedâneo de recurso próprio, ressalvadas hipóteses de flagrante ilegalidade. 2. Não configura constrangimento ilegal a ausência de oitiva do menor quando, devidamente intimado, este deixa de comparecer injustificadamente à audiência designada para tal fim.
As informações solicitadas foram prestadas (e-STJ fls. 54/177).
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Nesta oportunidade, como relatado, a Defensoria Pública sustenta cerceamento de defesa, por ausência de oitiva do adolescente em todas as fases do procedimento e de interrogatório ao final da instrução.
O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, ao afastar a preliminar de nulidade aventada no acórdão de apelação, lançou as seguintes razões (e-STJ fls. 13/14):
[...]
Inicialmente, o representante da Defensoria Pública Estadual suscita preliminar de cerceamento de defesa, ao argumento de que, embora o adolescente tenha sido regularmente intimado da audiência marcada para o dia 12/11/2024 (ID 14356204), esta não se realizou e foi redesignada para o dia 12/03/2025, por necessidade de readequação de pauta (ID 1436215).
Prossegue alegando que por motivos alheios ao conhecimento da defesa, o adolescente não pôde comparecer à data redesignada e o mesmo ocorreu com as testemunhas, razão pela qual houve novo reagendamento da audiência, desta vez para 20/03/2025. Todavia, afirma que mesmo não havendo comprovação da intimação do apelante para a nova data, o juízo deu regular prosseguimento ao feito, ouviu os policiais arrolados e não realizou a oitiva final do menor, suprimindo-lhe o direito de apresentar a sua versão dos fatos.
Após analisar os autos, verifico que em 26/02/2025, o adolescente foi intimado pessoalmente para comparecer à audiência do dia 12/03/2025, conforme certidão (ID 14356225) e mandado de citação/intimação por ele assinado (ID 14356226).
No dia 12/03/2025, aberta a audiência de forma híbrida, o menor não compareceu, tampouco apresentou justificativa. Assim, considerando a ausência do adolescente e dos policiais militares, o ato foi redesignado para o dia 20/03/2025 às 15h (ID 14356228).
Em 13/03/2025, a representante da Defensoria Pública Estadual, intimada para a nova audiência, informou que não poderia comparecer ao ato (ID 14356236).
Em 20/03/2025, o recorrente também não compareceu e foi realizada a oitiva dos policiais militares que atuaram no flagrante (ID 1436237). Na ocasião, foi nomeada a Defensora Dativa, Dra. Elizabete Marciano Loureiro, inscrita na OAB/ES nº 18.966, para atuar no ato instrutório.
Entretanto, após a oitiva das testemunhas e embora tenha sido advertida pela magistrada de que sua atuação seria restrita à audiência, a causídica dativa pediu a palavra e manifestou o desejo de apresentar as alegações finais orais, quando pugnou pela improcedência da medida.
Em seguida, o Ministério Público apresentou alegações finais por escrito (ID 14356240).
No caso, não há que se falar em nulidade quando a própria defesa, de forma livre e espontânea, decide apresentar as alegações finais antes das considerações finais do Ministério Público.
Ainda que assim não fosse, não restou comprovado o prejuízo à defesa, não havendo que se falar em nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.
Dito isto, rejeito a preliminar.
[...]
Da leitura acima, extrai-se que a Corte local assentou que houve intimação pessoal do adolescente para a audiência de 12/03/2025, que não compareceu nem justificou a ausência, e que, na audiência de 20/03/2025, houve a oitiva das testemunhas, com a presença de defensora dativa, que apresentou alegações finais orais, seguidas de memoriais ministeriais.
Sob essa moldura, não se evidencia flagrante ilegalidade apta a justificar o conhecimento do habeas corpus substitutivo. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não configura constrangimento ilegal a ausência de oitiva do menor quando, devidamente intimado, deixa de comparecer injustificadamente à audiência designada para tal fim, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade, a teor do art. 563 do CPP.
A propósito:
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. VIA INADEQUADA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROGRESSÃO PARA LIBERDADE ASSISTIDA. DESCUMPRIMENTO REITERADO DA MEDIDA (ART. 122, III, DO ECA). DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ADOLESCENTE INTIMADO. NÃO COMPARECIMENTO. INTERNAÇÃO-SANÇÃO. DECRETAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CONHECIMENTO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário.
2. Não há constrangimento ilegal na decretação de internação- sanção, quando observado o devido processo legal, tendo em vista a presença da hipótese do art. 122, III, do ECA e a designação de audiência de justificação, na qual o adolescente, embora intimado, não tenha comparecido. (Precedentes).
3. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 306.772/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/11/2014, DJe de 12/12/2014.)
Ademais, embora não haja comprovação de nova intimação pessoal do paciente para a audiência redesignada para 20/03/2025, verifica-se que a Defensoria Pública foi intimada em 13/03/2025 e, diante da impossibilidade de comparecimento, na própria audiência de 20/03/2025, foi nomeada defensora dativa para atuar no ato instrutório, a qual, inclusive, apresentou alegações finais orais, seguidas dos memoriais ministeriais (e-STJ fls. 13/14).
Nesse contexto fático, também não se configura nulidade, sobretudo porque a atuação da defesa técnica se deu na audiência, e não houve demonstração de prejuízo concreto.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE PROCESSUAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. ALEGAÇÃO FINAIS APRESENTADAS PELO ADVOGADO NOMEADO "AD HOC". PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Importante consignar que "A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão" (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.). Também, compreende que, "[c]onforme o art. 571, I, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser arguida por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão [...]". (AgRg no HC n. 870.078/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024).(AgRg no AREsp n. 2.549.869/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.). Precedentes.
2. No caso, o Tribunal a quo destacou que a Defesa Pública se limitou a afirmar a ocorrência de nulidade, visto que não foi intimada para apresentar os memoriais finais, todavia não demonstrou nenhum prejuízo sofrido pela parte que teve a suas alegações finais apresentadas por advogado nomeado "ad hoc", o qual, inclusive, participou da audiência de instrução em continuação, o que evidencia, inclusive, a falta de prejuízo.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.753.571/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)
Assim, diante da intimação da defesa, da atuação da defensora dativa na audiência e da apresentação de alegações finais, bem como da ausência de comprovação de prejuízo, é inviável o reconhecimento de nulidade por cerceamento de defesa.
Por fim, verifico que a possibilidade de aplicação supletiva do art. 400 do CPP ao procedimento do ECA não foi analisada pela Corte local. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a apreciação do pleito pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO NO PRIMEIRO GRAU COM PODERES PARA ATUAÇÃO APENAS NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE JÁ PRONUNCIADA E CONDENADA. CONSEQUÊNCIAS DA ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RÉ QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À AÇÃO PENAL. PRISÃO DETERMINADA UNICAMENTE EM FUNÇÃO DO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual.
2. Apesar de vários atos processuais terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto - substabelecido apenas para acompanhar o recurso em sentido estrito -, não há nulidade, uma vez que foi garantida à ré a plenitude de defesa.
3. Não há falar em falta de justa causa para a ação penal depois de já haver sido pronunciada e condenada a ré.
4. É defeso a esta Corte pronunciar-se sobre matéria não apreciada pela instância ordinária. Assim, uma vez que o Tribunal de origem não discutiu a tese defensiva de que a absolvição dos corréus quanto à qualificadora da promessa de recompensa implicaria a absolvição da paciente da acusação de ser a mandante do crime, não pode o STJ analisar a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.
5. Em 7/11/2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. O art. 283 do CPP está em conformidade com a garantia prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.
6. A Sexta Turma do STJ, ao examinar o assunto, concluiu que, com a mudança do entendimento do STF, a segregação advinda do esgotamento da jurisdição ordinária, determinada pelo Tribunal de origem, tornou-se ilegal, situação que enseja a intervenção imediata desta Corte.
7. Na hipótese, tendo em vista que a paciente respondeu solta a toda a ação penal e que sua prisão decorreu unicamente da finalização da jurisdição ordinária, a sua soltura é medida que se impõe.
8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a soltura da paciente, em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle concentrado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (HC 517.752/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 11/12/2019).
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
