HC 985948/GO (2025/0071169-8)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROSADVOGADO:PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS - GO018111IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁSPACIENTE:J B DE OINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de J B DE O contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, com a seguinte ementa (fls. 253-254):
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CAUSA DE AUMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. 1) A instrução processual trouxe elementos suficientes para a formação da convicção condenatória do Juízo, em especial as declarações da vítima, de relevante importância em crimes de cunho sexual, além de relatório psicológico, e, ainda, depoimentos colhidos em juízo, o que constitui elementos probatórios suficientes a confirmar a prática, pelo apelante, do crime de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em absolvição por ausência de provas ou aplicação do princípio in dubio pro reo. REDUÇÃO DA PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. 2) Inadmissível o redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo quando a magistrada a quo, analisando corretamente as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, sopesou negativamente, de forma fundamentada e idônea, os vetores referentes a culpabilidade e consequências do crime, fixando a pena- base em patamar adequado e suficiente para prevenção e reprovação do delito. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. 3) A causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal deve permanecer, porquanto, muito embora o apelante não seja parente consanguíneo da vítima na condição de ascendente, justamente por ser avô de consideração, indubitavelmente exerce autoridade sobre ela. REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). INOCORRÊNCIA. 4) A jurisprudência e a doutrina recomendam que o critério a ser levado em conta para dosar o aumento da continuidade delitiva é o número de infrações praticadas, e, sendo assim, haja vista que constatou-se que o crime sexual perpetrado pelo apelante ocorreu por reiteradas vezes, ao longo de aproximadamente 03 (três) anos, impossível reduzir o patamar de aumento estabelecido em 1/3 pela continuidade delitiva na sentença de primeiro grau, mormente ainda quando bem justificado pela nobre julgadora. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 217-A, caput, c/c art. 226, II, na forma do art. 71, todos do CP, à pena de 19 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado.
Neste writ, sustenta a defesa, em síntese, violação ao art. 155 do CPP, ao argumento de que a decisão condenatória se baseou exclusivamente em elementos obtidos durante a fase inquisitorial sem reiteração em juízo. Alega a defesa o cerceamento de defesa ao não permitir a apresentação das alegações finais escritas. Subsidiariamente, o impetrante aponta ilegalidade na primeira etapa da dosimetria da pena, ao argumento de que não houve fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena-base.
Aduz, também, ilegalidades na terceira etapa, em razão do indevido reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, além da desproporcionalidade da fração adotada na continuidade delitiva. Requer, em sede de liminar, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento definitivo deste habeas corpus.
No mérito, busca a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a anulação do julgamento com retorno dos autos para nova instrução processual.
Alternativamente, pretende a reforma da dosimetria com o afastamento da majorante prevista no art. 226, II, do CP e a redução da pena-base ao patamar mínimo.
A liminar foi indeferida (e-STJ, fls. 259-261).
As informações foram prestadas às fls. 268-270 e 271-295.
O Ministério Público Federal emitiu parecer pela concessão parcial da ordem, nos termos da seguinte ementa:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. IMPROCEDÊNCIA. EXCESSOS NA FIXAÇÃO DA PENA- BASE. BIS IN IDEM. PARECER PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.
É o relatório. Decido.
É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (AgRg no HC n. 972.937/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025;
AgRg no HC n. 985.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; AgRg no HC n. 908.616/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.
No caso, seria cabível, em tese, a interposição do recurso especial, razão pela qual não há possibilidade de impetração de habeas corpus.
Por outro lado, a concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, que inexiste.
Acerca do pleito absolutório, extrai-se do acórdão recorrido (fls. 238-256):
"Compulsando-se os elementos de convicção amealhados aos autos, colhidos especialmente sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, verifica-se que, não obstante os argumentos expendidos pelo apelante, razão não lhe assiste quanto ao pleito absolutório, pois o conjunto probatório traz elementos suficientes para confirmar as condutas narradas na denúncia. A insurgência recursal em si mesma e na forma como articulada nas razões recursais, pretendendo a absolvição, apresenta-se insubsistente e incapaz de infirmar os fundamentos da sentença fustigada, que merece ser confirmada. A materialidade delitiva pode ser aferida pelo Registro de Atendimento Integrado – RAI n°. 16988775 (fls. 20/24 – PDF completo), pelo Relatório Psicológico (fls. 46/48 – PDF completo), bem como pelos depoimentos colhidos tanto em fase inquisitorial, quanto durante a instrução processual.
No que diz respeito a autoria, entendo que há elementos probatórios suficientes nos autos para corroborar com édito condenatório. A vítima Beatriz Simplício Silvano, ao ser ouvida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, narrou com riqueza de detalhes os abusos sofridos e o modus operandi realizado pelo recorrente, relatando que dos doze aos quatorze anos sofreu abusos sexuais do esposo de sua avó materna, a quem via como um verdadeiro avô.
Contou que ela e seu irmão – com aproximadamente 4 (quatro) anos de idade na época dos fatos –, quase todas as sextas-feiras iam dormir na casa da avó paterna, local em que era abusada sexualmente pelo companheiro da avó quando ninguém estava observando. Em síntese, segundo a vítima, o recorrente, pessoa a quem respeitava e convivia como se fosse seu avô biológico, inicialmente fazia com que ela levantasse sua roupa para que ele tirasse fotos dela nua, sendo que os abusos começaram a ficar mais graves gradativamente, de forma que o apelante começou a passar as mãos nas partes íntimas dela, como vagina, nádegas, barriga e seios. Outrossim, conforme declarado pela vítima, que era uma criança à época dos fatos, o apelante dizia para ela ficar tranquila, porque ele estava apenas “fazendo massagem”.
Na narrativa dos abusos, a vítima também relatou que o recorrente a segurava e a beijava, a força, na boca. Ainda na narrativa da violência sexual sofrida, a vítima declarou que o recorrente se despia na frente dela e se masturbava enquanto a olhava e que as violências sempre aconteciam quando estava sozinha em algum cômodo da casa com o apelante, ou quando sua avó saia pela manhã para comprar pão.
Ademais, a vítima disse que demorou até os 14 (quatorze) anos de idade para contar sobre os abusos sofridos porque tinha medo de que as pessoas não acreditassem nela e a culpassem, apenas adquirindo coragem para revelar os fatos após acompanhamento psicológico, sendo que atualmente, com 19 (dezenove) anos de idade, ainda sofre consequências psicológicas dos abusos sexuais, pois, desenvolveu transtorno de ansiedade e tem muito medo de se relacionar com outras pessoas. Em juízo, a informante Juliana Simplício dos Santos, genitora da vítima, em sintonia com os depoimentos realizados pela ofendida, informou que a pedido da avó paterna da vítima, sempre levava Beatriz e seu irmão mais novo para a casa dela, onde dormiam nas sextas-feiras, mas, em determinado momento, notou que Beatriz começou a mostrar mudanças de comportamento, se tornando uma criança muito retraída e com mal rendimento na escola. A informante contou, ainda, que devido a mudança de comportamento de sua filha, levou Beatriz para fazer acompanhamento psicológico e, quando ela tinha por volta de 14 (quatorze) anos, informou que não queria mais ir para a casa de sua avó paterna.
Também em harmonia, a informante Keite Evelyn Simplicio dos Santos – tia da vítima – informou que a primeira pessoa para quem Beatriz teve coragem de contar sobre os abusos sexuais foi uma colega de escola e, após conversar com essa colega, a vítima contou para Keite. Após, conforme narrado pelas informantes, Keite contou sobre os fatos para os pais de Beatriz, que a partir desse momento cortaram relações com o apelante e a avó paterna, pois a referida avó disse que iria se separar do recorrente, mas nunca o fez. As informantes também relataram que Beatriz tinha muita vergonha de falar sobre os fatos, motivo pelo qual demoraram para denunciar sobre os crimes sexuais, respeitando o momento em que a vítima adquiriu coragem para levar os abusos até o conhecimento da polícia. Por fim, a informante Juliana, mãe da ofendida, ao chorar fazendo seu relato, informou que desde os acontecimentos a filha faz acompanhamento psicológico, que acredita que ela terá de fazer terapia pelo resto de sua vida e que sente muito pela sua filha, pois ela nunca será uma pessoa adulta com o psicológico saudável, acrescentando que sua filha acorda no meio da noite com crises de choro.
A testemunha arrolada pela defesa, Valdeir Jesus Oliveira, ouvida em juízo, afirmou que conhece o acusado há aproximadamente vinte e oito anos. Narrou que conheceu Beatriz quando pequena. Alegou que o réu é pessoa idônea e respeitosa. Descreveu que o apelante tratava muito bem a ofendida e que nunca notou nada estranho. Acredita que atualmente, o recorrente trabalha em empresa de materiais para construção, sendo homem trabalhador e de família. Da mesma forma, a testemunha arrolada pela defesa, Valdete Aparecida Martins, ouvida em juízo, narrou que conhece o acusado há mais de vinte anos. Contou que nunca observou nenhum comportamento inapropriado do apelante perto de menores. Acrescentou que possui confiança no recorrente e que o mesmo já até batizou sua filha de nome Vitória. Ainda em juízo, a informante Maria Lindalva Silva, esposa do acusado e avó paterna da vítima, relatou que a ofendida ia para sua casa aos finais de semana. Descreveu que nunca deixou Beatriz sozinha com o apelante e que nunca o viu tirar fotos de Beatriz com ou sem roupa, até mesmo porque ele odiava tirar fotos. Acrescentou que Beatriz nunca comentou com ela, nem antes, nem depois, sobre os fatos, e que soube de tudo através de uma tia do seu esposo. Afirmou que, sempre que estava lá, Beatriz ia embora com os pais. Alegou que tinha o costume de “pousar” na casa do apelante. Em juízo, quando de seu interrogatório, o apelante João Batista de Oliveira negou os fatos, afirmando que não são verdadeiros os acontecimentos narrados na denúncia. Isto posto, em primeiro lugar, importante destacar que o delito em questão (estupro de vulnerável), se trata de crime complexo, de modo a tratar-se de tipo penal que integra a prática forçada de qualquer tipo de ato de cunho sexual. Sobre ato libidinoso, descreve a doutrina: “(…) ato libidinoso é termo generalíssimo que corresponde a qualquer ato destinado à satisfação da libido, razão pela qual compreende a própria conjunção carnal como uma de suas possíveis formas. (…)” (QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Editora Juspodvim. 2ª Edição 2015. pág. 576).
Portanto, para fins do artigo 217-A do Código Penal, como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual, considerando-se os atos lascivos atentatórios à dignidade sexual, como apalpar todo o corpo e toques íntimos.
Nesse compasso, para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A, caput, do CP, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos. Dito isso, a análise dos autos indicam que os relatos da vítima e das demais testemunhas arroladas pela acusação, principalmente de Juliana Simplício dos Santos (mãe) e Keite Evelyn Simplicio dos Santos (tia), ainda que o apelante tenha negado os fatos em juízo, confirmam as circunstâncias em que se deram os atos atentatórios à dignidade sexual da ofendida.
A prova oral produzida apresenta-se coerente, harmônica e uníssona, apontando o apelante como o autor dos atos delituosos, não contendo traços de que a ofendida, assim como as testemunhas, teriam atuado motivadas por vingança, ou qualquer outro sentimento ou comportamento que leve ao descrédito de suas alegações. Além do mais, a negativa do recorrente se mostra isolada dos demais elementos probatórios, mostrando-se inconsistente e inverossímil. Nesse ponto, reitero que, as provas em destaque são suficientes para subverter a negativa de autoria apresentada pelo insurgente.
De fato, embora a avó da vítima, e as testemunhas arroladas pela defesa, afirmem a boa conduta do réu aos olhos da sociedade, e que nunca presenciaram tais fatos ou mudanças comportamentais, convém destacar que o referido crime ocorre, obviamente, longe dos olhos das pessoas. Cumpre ainda mencionar o referido relatório psicológico, que menciona textualmente que a adolescente “diante dessa situação traumática e conflituosa, instalada pela situação abusiva, misturam-se sentimentos de vergonha, medo e desamparo. Tais sentimentos provocam confusão decorrente das ameaças, da culpa e do temor de ser incompreendida no caso de uma revelação, o que é bem evidenciado na fala da paciente”.
Nesse contexto, deve-se lembrar que, no campo dos delitos sexuais, em razão da clandestinidade com que tais crimes são perpetrados, a palavra da vítima possui primordial importância, por ser a principal ou mesmo a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a responsabilidade do acusado, e quando o seu relato acerca dos fatos são seguros, coerentes e harmônicos com o conjunto probatório, deve, indubitavelmente, prevalecer sobre a negativa de autoria do processado.
Reforça-se que a vítima relatou de forma coerente, em ambas as fases, como os fatos se deram, em consonância com as demais provas juntadas aos autos e as demais declarações realizadas pelas testemunhas em juízo. Nota-se da visualização da mídia de audiência que os relatos são contundentes em esclarecer o nexo de causalidade da conduta perpetrada pelo apelante e o delito em questão.
Portanto, da análise minuciosa de todo esse acervo probatório, em que pese o apelante ter negado em juízo a prática do delito, a autoria ressai indubitável dos depoimentos da ofendida, das testemunhas e do relatório psicológico, que encontram inteira consonância com as demais provas produzidas.
Não há nos autos elementos concretos que respaldem a tese absolutória articulada pela defesa técnica, de forma que a negativa de autoria por parte do recorrente se mantém isolada nestes autos, não havendo que se falar em atipicidade da conduta, posto que, como antes dito, os elementos probatórios trazidos a estes autos são robustos, convergindo desfavoravelmente ao apelante, indicando-o como sendo autor do delito de estupro de vulnerável, consistente em atos libidinosos diversos da conjunção carnal, por isso carecendo de ser penalmente responsabilizado."
Verifica-se que o Tribunal de origem, após acurada análise das provas dos autos, sobretudo da palavra da vítima, corroborada pelos depoimentos das testemunhas e pelo relatório psicológico, concluiu que os fatos imputados ao acusado foram sobejamente demonstrados.
O julgado destaca que "a vítima relatou de forma coerente, em ambas as fases, como os fatos se deram, em consonância com as demais provas juntadas aos autos e as demais declarações realizadas pelas testemunhas em juízo. Nota-se da visualização da mídia de audiência que os relatos são contundentes em esclarecer o nexo de causalidade da conduta perpetrada pelo apelante e o delito em questão."
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.
Nesse contexto, tendo a Corte de origem, soberana na apreciação das provas, concluído pela condenação do réu pela prática do delito de estupro de vulnerável, a pretensão da defesa de alterar tal entendimento exigiria revolvimento fático-probatório, inviável na via de habeas corpus. Confira-se:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FIRMADA EM DEPOIMENTOS E LAUDOS TÉCNICOS. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus em favor do agravante, condenado por abuso sexual de menor, com base em provas orais e técnicas, incluindo laudo psicológico.
II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há necessidade de reexame fático-probatório para desconstituir a condenação do agravante, considerando as provas produzidas no curso do processo.
3. A questão também envolve a análise da suficiência das provas para a manutenção da condenação, sem necessidade de revolvimento do conjunto probatório.
III. Razões de decidir 4. A decisão agravada foi mantida com base nos fundamentos do Tribunal de origem, que considerou suficientes as provas orais e técnicas para a condenação.
5. A jurisprudência é iterativa no sentido de que a palavra da vítima de crimes sexuais deve ser prestigiada, especialmente quando corroborada por outras provas.
6. Não há evidência de que a vítima tenha inventado os fatos, e seu relato foi considerado seguro e coerente, sem contradições ou animosidade contra o réu.
7. A revisão criminal não pode ser utilizada para nova interpretação do conjunto probatório ou adoção de corrente doutrinária ou jurisprudencial favorável ao condenado.
IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental improvido.
Tese de julgamento: "1. A palavra da vítima de crimes sexuais deve ser prestigiada quando corroborada por outras provas. 2. A revisão criminal não pode ser utilizada para nova interpretação do conjunto probatório. 3. A suficiência das provas para a condenação afasta a necessidade de reexame fático-probatório".
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 217-A, art. 71, art. 226, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 923.273/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.09.2024; STJ, AgRg no HC 492.161/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11.02.2020.
(AgRg no HC n. 978.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 20/3/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÕES DE CONDENAÇÃO COM LASTRO APENAS NA PALAVRA DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA. TESE DE INSUFICIÊNCIA PARA CONDENAR. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A condenação foi lastreada na palavra da vítima, corroborada pelos depoimento da policial militar e pela mãe da vítima. Assim, não há se falar em condenação baseada, exclusivamente, na palavra da vítima.
2. Decidir em sentido contrário demandaria o reexame de fatos e provas, providência obstada pela Súmula n. 7/STJ.
3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "A análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada se a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional" (AgInt no AgInt no REsp n. 1.763.586/RS, relator Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.172.856/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)
Quanto ao pleito de reforma da dosimetria da pena, relembro que esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos" (AgRg no HC n. 873.376/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024 e AgRg no HC n. 880.725/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024).
O acórdão manteve a pena imposta pelo juízo sentenciante, com base nos seguintes argumentos (e-STJ, fls. 238-256):
"De pronto, verifico que razão não assiste ao apelante em requerer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, senão vejamos:
No tocante à pena-base, é cediço que o(a) magistrado(a) goza de certa discricionariedade para fixá-la no patamar que julgar adequado para a repressão e prevenção do delito, sendo indispensável, contudo, fundamentar sua escolha em elementos do caso concreto, como foi feito pela nobre juíza sentenciante.
Analisando-se a sentença de primeiro grau, observa-se que na primeira fase, a nobre julgadora, analisando corretamente as circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, fixou a pena-base acima do mínimo legal, valorando negativamente os vetores referentes a “culpabilidade” e as “consequências do crime” de forma fundamentada, sendo assim, fixou a reprimenda basilar em 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, o que merece ser mantido.
As referidas circunstâncias restaram assim avaliadas: “Culpabilidade – que neste momento se refere ao juízo de reprovação da conduta perpetrada pela agente, é grave. Com efeito, os fatos foram praticados na casa da avó paterna da menor, que, para a maioria das crianças, representa lugar de conforto e acolhimento, imagem que agora se encontra deturpada no imaginário da vítima. (…) Consequências do crime – são elas protuberantes. A Vítima sofre hoje de traumas psicológicos que demandam acompanhamento profissional. Outrossim, o evento criminoso implicou no rompimento do laço familiar entre a esposa do réu, seu filho e neta.”
Em relação à culpabilidade, observa-se que foram arrolados dados concretos a justificar o recrudescimento da reprimenda, haja vista que o agente aproveitava-se da casa da avó paterna da menor para praticar os crimes, lugar que representa conforto e acolhimento para as crianças. Permanecem hígidos também, os fundamentos eleitos para justificar o incremento da pena-base em relação as consequências do crime, em razão do trauma causado na vítima pelos abusos sofridos, que demanda acompanhamento psicológico (devidamente comprovado nos autos), implicando, também, no rompimento do laço familiar entre a esposa do recorrente, seu filho e neta. Como se vê, a avaliação negativa dos vetoriais judiciais está assentada em fundamentação absolutamente idônea.
Assim, restando desfavorável ao apelante, apenas duas circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade e consequências do crime, e ainda, atento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mantenho a pena basilar do apelante em 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão.
Adentrando na segunda fase da análise do processo dosimétrico, nota-se que acertadamente a magistrada a quo reconheceu a não incidência de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas.
Portanto, até aqui, sem reparos a se fazer na pena do procedimento dosimétrico realizado. Ademais, não há como prosperar o pleito defensivo no que concerne à diminuição da pena-base para o mínimo legal, vistos que como exposto, a mesma já foi estabelecida em patamar fundamentado, adequado e suficiente para a prevenção e reprovação do delito.
Impossível acolher o pleito de exclusão da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que a vítima, conforme relatado em juízo por ela e pelas testemunhas, conhecia o apelante como se seu avô fosse, desde idade tenra, tratando-o com o respeito que a relação de autoridade entre avô e neta enseja.
Sendo assim, na terceira fase, considerando que restou comprovado que o apelante é avô de consideração da vítima e aproveitou-se da situação de autoridade que exercia sobre ela, preservo o aumento da pena em 1/2 (metade), conforme prevê o artigo 226, inciso II, do CP, restando definitivamente fixada em 14 (quatorze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão."
De acordo com os trechos acima transcritos, reputo concretamente justificada a valoração negativa das consequências do crime na sentença, notadamente diante do abalo sofrido pela vítima, que ensejou, inclusive, acompanhamento psicológico, de acordo com a prova oral colhida nos autos.
A análise desfavorável da culpabilidade foi concretamente fundamentada, haja vista que "o agente aproveitava-se da casa da avó paterna da menor para praticar os crimes, lugar que representa conforto e acolhimento para as crianças."
Quanto à aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do CP, assim dispôs o Tribunal de origem (e-STJ, fl. 250):
"Impossível acolher o pleito de exclusão da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, tendo em vista que a vítima, conforme relatado em juízo por ela e pelas testemunhas, conhecia o apelante como se seu avô fosse, desde idade tenra, tratando-o com o respeito que a relação de autoridade entre avô e neta enseja.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, nos casos de crimes sexuais contra vulneráveis, decidiu que a incidência de causa de aumento de pena para quem comete a conduta se aproveitando de posição de autoridade sobre a vítima não fica restrita apenas às relações de parentesco consanguíneo
Sendo assim, na terceira fase, considerando que restou comprovado que o apelante é avô de consideração da vítima e aproveitou-se da situação de autoridade que exercia sobre ela, preservo o aumento da pena em 1/2 (metade),restando definitivamente fixada em 14 (quatorze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. "
Também restou configurada a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, pois, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, o acusado era companheiro da avó da vítima, considerado pela vítima como seu avô, sendo que exercia autoridade sobre ela.
O fato de o parentesco considerado ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 226,II, do Código Penal.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INDUÇÃO DE RESPOSTAS DA VÍTIMA NÃO CONSTATADA PELO TRIBUNAL LOCAL. SÚMULA 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CP. APLICAÇÃO. PARENTESCO POR AFINIDADE ENTRE ACUSADO E OFENDIDO. RÉU CASADO COM TIA DA VÍTIMA.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal local, soberano no exame da matéria fático-probatória, constatou que o Ministério Público não induziu as respostas do ofendido na audiência de instrução, de modo que a alteração do julgado no ponto esbarra na Súmula 7/STJ.
2. "O paciente é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal" (AgRg no HC n. 664.534/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.)
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.998.724/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL - CP. TIO POR AFINIDADE. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE AUTORIDADE DO AGENTE COM A VÍTIMA. ANÁLISE FÁTICOPROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL PELA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, III, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS.
PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 3. O paciente é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal.
4. As instâncias ordinárias consignaram que o paciente exercia autoridade sobre a vítima no interior da residência em que os fatos ocorreram. A modificação do entendimento sobre a relação de autoridade entre o paciente e a vítima demanda o reexame minucioso da matéria fática, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.
[...] 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 664.534/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.)
Ademais, para concluir que o recorrente não exercia qualquer autoridade sobre a vítima, afastando a causa de aumento, como requer a defesa, importaria o reexame de matéria fático-probatória, vedado na via do habeas corpus.
No tocante ao critério de aumento referente à continuidade delitiva, assim decidiu o Tribunal a quo:
Quanto ao critério de dosagem do aumento concernente a continuidade delitiva, razão não assiste à defesa em requerer a sua redução, posto que restou apurado que a prática delitiva do crime sexual perpetrado pelo apelante ocorreu por reiteradas vezes, ao longo de aproximadamente 03 (três) anos, e, como bem exposto pela magistrada sentenciante, que fundamentou adequadamente e se baseou nas recomendações jurisprudenciais e doutrinárias pertinentes, o número de infrações praticadas justificam o aumento da pena até o máximo legal, qual seja, 2/3 (dois terços). Desse modo, como dito em linhas volvidas, sabe-se que a continuidade delitiva deve ser quantificada considerando o número de infrações e as circunstâncias do caso concreto, o que foi devidamente feito e realizado pela juíza sentenciante, que atuou dentro dos limites previstos pela legislação e se baseou em dados concretos, para escolher a fração de 1/3 (um terço) no aumento da pena pela continuidade delitiva, o que merece ser mantido. Portanto, embora não seja possível precisar a quantidade de delitos, restou comprovado que estes ocorreram por reiteradas vezes ao longo de aproximadamente 03 (três) anos, de modo que a fixação da referida causa de aumento – que foi aplicada no patamar de 1/3 – teria sido justa e necessária mesmo que tivesse sido aplicada em seu grau máximo (2/3), nos termos do entendimento jurisprudencial vigente.
A respeito da continuidade delitiva, a Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do tema repetitivo 1.202, concluiu que "no crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições". Eis a ementa do referido julgado:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL.CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA. CRIMES PRATICADOS POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. PRÁTICA INEQUÍVOCA DE MAIS DE 7 (SETE) REPETIÇÕES. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO MÁXIMA. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE TIPOS PENAIS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
2. A compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa.
3. A adoção do critério referente ao número de condutas praticadas suscita questões específicas nos crimes de natureza sexual, especialmente no delito de estupro de vulnerável, em razão do triste contexto fático que frequentemente se constata nestes crimes.
Segundo dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública - 2023 acerca da violência sexual infantil, ao longo de 2022 houve, no Brasil, 56.820 registros policiais de estupro de vulnerável. Desse total, 72,2% dos casos ocorreram na própria residência da vítima e em 71,5% dos casos o estupro foi cometido por um familiar.
4. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes. Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada.
A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto.
5. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados.
6. No caso, a Corte estadual esclareceu que a Vítima, com apenas 11 (onze) anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida pelo Acusado aos mais diversos tipos de atos libidinosos, de modo frequente e ininterrupto, ao longo de cerca de 4 (quatro) anos.
Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços).
7. Não é possível a aplicação da continuidade delitiva entre os delitos de estupro qualificado (art. 213, § 1.º, do Código Penal) e estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), pois se tratam de tipos penais que tutelam bens jurídicos diversos e que possuem circunstâncias elementares bastante distintivas. Enquanto o estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual e o direito ao desenvolvimento da personalidade livre de abusos, o estupro qualificado tutela a liberdade sexual e o direito ao exercício da sexualidade sem coações. No caso, verifica-se que ambos os bens jurídicos foram violados, pois o Recorrido violou a dignidade sexual da criança, convertendo-a em instrumento sexual quando ela sequer era capaz de consentir com os atos praticados, bem como, posteriormente, violou a liberdade sexual da adolescente, privando-a da liberdade de consentir ao constrangê-la mediante o emprego de grave ameaça.
8. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: 'No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições'.
9. Recurso especial provido".
(REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)
Por isso, o critério de definição da fração de aumento do art. 71 do CP não exige a especificação na denúncia (ou comprovação na instrução) de quantas relações sexuais ou atos libidinosos ocorreram.
No caso, consoante o acórdão impugnado, os abusos ocorreram "por reiteradas vezes ao longo de aproximadamente 03 (três) anos, de modo que a fixação da referida causa de aumento – que foi aplicada no patamar de 1/3 – teria sido justa e necessária mesmo que tivesse sido aplicada em seu grau máximo (2/3), nos termos do entendimento jurisprudencial vigente."
Assim, a aplicação da fração de 1/3 foi benéfica ao paciente, já que a orientação do STJ, considerando o longo período de abuso e a frequência das condutas, admitiria a adoção da fração máxima de 2/3.
Nesse contexto, não resta evidenciada flagrante ilegalidade na condenação do paciente e na dosimetria da pena .
Ante exposto, não conheço do habeas corpus e deixo de concedê-lo de ofício.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
