SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogados
GISELE XIMENES VIEIRA DOS SANTOS INÁCIO (OAB 205884/SP), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 807262/SP (2023/0073181-2)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:GISELE XIMENES VIEIRA DOS SANTOS INÁCIO - SP205884DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:C G FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de C G F contra acórdão assim ementado:
Habeas Corpus Infância e Juventude Ato infracional equiparado ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes Representação julgada procedente, com aplicação de medida socioeducativa de internação Cabimento do habeas corpus para exame da matéria relativa à medida socioeducativa aplicada Precedentes Pedido de modificação da medida fixada na r. sentença Ausência de ilegalidade Ato infracional que expõe o adolescente à grave situação de risco Medida mais rigorosa necessária, como forma de materializar o princípio da proteção integral Pedido de inserção em programa de meio aberto Indeferimento Constrangimento ilegal não evidenciado Ordem denegada.
Imputa-se ao paciente a prática do ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.
A defesa alega, em síntese, que o paciente, primário e sem histórico de reiteração infracional, praticou ato infracional equiparado ao tráfico de drogas sem violência ou grave ameaça, sendo incabível a medida de internação, prevista no artigo 122 do ECA apenas para casos excepcionais. Invoca a Súmula 492 do STJ e o princípio da proporcionalidade, sustentando a possibilidade de analogia com o artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, que admite pena menos gravosa para agentes primários.
Liminar indeferida (e-STJ fls. 65/67).
Informações prestadas (e-STJ fls. 72/155 e 156/160).
Parecer do Ministério Público Federal opinando pela concessão parcial da ordem (e-STJ, fls. 197/202).
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
Veja-se:
"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).
"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:
"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).
O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.
A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.
Conforme dispõe o art. 122 do Estatuto da Criança e Adolescente, a internação é a medida socioeducativa mais gravosa, devendo-se restringir sua aplicação às hipóteses taxativas elencadas nos incisos, vejamos:
Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;
II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta
Na presente hipótese, extrai-se da fundamentação lançada na origem sobre a controvérsia (e- STJ fl. 38):
Os atos infracionais praticados pelo representado são equivalentes ao delito de tráfico de drogas, o que indica, de plano, a periculosidade deste, pois, para obter ganhos financeiros, não se importa com a saúde dos usuários e com a violência que referidos atos ilícitos têm gerado na sociedade. Acrescente-se que foram apreendidas com o representado as drogas cocaína, na forma de pó e cocaína na forma de pedras de crack, numa oportunidade, e cocaína em outra oportunidade, drogas estas das mais devastadoras para a saúde dos usuários.
A gravidade concreta dos atos infracionais restou evidenciada, ainda, diante da quantidade nas duas oportunidades e da diversidade dos entorpecentes apreendidos, na primeira oportunidade (10/03/2022), assim como a elevada quantidade e o razoável valor em dinheiro apreendido na segunda oportunidade (08/05/2022), fatos que revelam que o menor estaria envolvido com o tráfico de drogas de forma aprofundada.
A medida de internação, em conformidade com o artigo 122, inciso II, do ECA, pode ser aplicada em caso de reiteração no cometimento de outras infrações graves.
Ora, não se exige estar comprovada a reincidência, bastando a reiteração de infrações graves.
No caso dos autos, pelas provas produzidas, frente aos atos infracionais equivalentes ao delito de tráfico de drogas praticados em curto espaço de tempo (10/03/2022 e 08/05/2022), pouco menos de dois meses, restou comprovado que o menor reiterou no cometimento de infrações graves, restando o convencimento de que estava envolvido de forma aprofundada com o tráfico de drogas.
Verifica-se do trecho acima, que a medida de internação foi imposta apenas com base na gravidade concreta do ato infracional, porém não é possível a aplicação da medida de internação pela ausência da violência ou grave ameaça no ato infracional cometido pelo paciente.
Sendo assim, aplica-se ao feito o verbete sumular n.º 492/STJ, a qual prevê que "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente".
Em casos semelhantes esta Corte tem entendido que a melhor solução é manter o adolescente sob parcial guarda do Estado, de maneira a possibilitar sua gradual reinserção social, aplicando-se a medida socioeducativa de semiliberdade para os atos infracionais análogos a tráfico de drogas.
Vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MANTIDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA DE INTERNAÇÃO IMPOSTA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA À PESSOA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 492 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. QUANTIDADE DE DROGAS EXPRESSIVA NA POSSE DOS MENORES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O art. 122 do ECA autoriza a imposição da medida socioeducativa de internação somente nas hipóteses de ato infracional praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa, reiteração no cometimento de outras infrações graves ou descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.
Na hipótese dos autos, constata-se a insuficiência de fundamentação do acórdão que impôs a medida de internação, com base apenas na ilegalidade do ato infracional, praticado sem violência ou grave ameaça à menores que, pelo que consta dos autos, não se encontram em situação que se subsuma a nenhuma das hipóteses previstas no art. 122 do ECA. Com isso, aplica-se à espécie a Súmula n. 492/STJ, a qual prevê que "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente".
Todavia, a Corte estadual ressaltou que a quantidade de drogas apreendidas foi expressiva - 1.958g de maconha, distribuídos em 804 embalagens plásticas, e 429g de cocaína, acondicionados em 376 frascos cilíndricos -, além de radiocomunicadores, armas de fogo, carregadores e munições, num ponto de venda de drogas dominado pela facção criminosa Comando Vermelho - CV.
Assim sendo, em razão de não estar configurada nenhuma hipótese autorizadora da imposição de medida de internação, em casos semelhantes esta Corte tem entendido que a melhor solução é manter o adolescente sob parcial guarda do Estado, de maneira a possibilitar sua gradual reinserção social, fixando-se a medida socioeducativa de semiliberdade. Precedentes.
Em tal contexto, verificou-se a existência de ilegalidade, que justificou a concessão da ordem, de ofício, a fim de que fosse aplicada aos agravados a medida socioeducativa de semiliberdade.
2. Agravo regimental do Ministério Público Federal - MPF desprovido.
(AgRg no HC n. 906.401/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) (grifos nossos)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. ART. 122 DA LEI N. 8.069/1990. ROL TAXATIVO. INTERNAÇÃO. PACIENTE L. F. O.: NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos da orientação deste Superior Tribunal de Justiça, a internação, medida socioeducativa extrema, somente está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2. O ato infracional cometido pelos Adolescentes - análogo ao crime de tráfico ilícito de drogas -, embora seja socialmente reprovável, é desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa. Assim, não há justificativa idônea para a aplicação da medida socioeducativa de internação ao Agravado L. F. O. Entretanto, por ter sido ressaltada a situação de risco social em que se encontra, aliada à quantidade de droga apreendida, mostra-se apropriada a medida de semiliberdade.
Precedente.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 740.404/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) (grifos nossos)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo, mas concedo a ordem de ofício para aplicar a medida socioeducativa de semiliberdade ao paciente.
A definição das nuances atreladas à execução dessa medida ficará a cargo do juízo singular competente, que deverá explicar ao adolescente, de forma clara e em linguagem simples, a forma de cumprimento de suas obrigações, bem como as eventuais consequências da inobservância de seus deveres.
Comunique-se, com urgência, o Tribunal de origem e o Juízo singular para que adotem as providências necessárias ao atendimento desta decisão, inclusive com a expedição dos atos necessários ao restabelecimento da liberdade do adolescente C G F, salvo se por outro motivo estiver custodiado.
Comunique-se com urgência o Tribunal de origem e o Juízo singular.
