0075127-13.2025.3.00.0000

Aduz ilegalidade na dosimetria da pena e no regime inicial fechado aplicado.

Alega que o crime de estupro de vulnerável deve ser desclassificado para a contravenção prevista no art. 65 da Lei de Contravenção Penal, em razão da ausência de provas do crime atribuído. Destaca, ainda, a possibilidade de absolvição do sentenciado.

Requer, em sede de liminar e no mérito, a concessão da ordem constitucional para redimensionar a pena, absolver o paciente ou desclassificar a conduta para contravenção penal.

O pedido de liminar foi indeferido, a autoridade coatora prestou as informações, e o parecer do Ministério Público foi pelo não conhecimento do habeas corpus, conforme a ementa de parecer (fl. 99):

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226-II DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL.

1. O Tribunal de Justiça analisou, à luz das provas dos autos, o pedido de absolvição do paciente da prática do crime de estupro de vulnerável. No caso, o impetrante não trouxe argumentos que desconstituem a decisão impetrada.

Ademais, o pedido exige nova revisão dos fatos e das provas, o que é inviável pela via estreita deste writ.

2. A impetrante também pede a desclassificação do crime para a contravenção prevista no art. 65 da Lei de Contravenções Penais e afirma que o paciente não era tio da vítima, mas namorado da mãe dela. No entanto, o Tribunal de Justiça não analisou estas questões ao julgar a apelação da defesa.

3. Dessa forma, não há como os pedidos serem conhecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja competência está limitada ao reexame da matéria em habeas corpus (art. 105- II-a da Constituição), sob pena de supressão de instância.

4. Por fim, o regime inicial fechado deve ser mantido, pois a pena excede 8 anos de reclusão (art. 33-§2º-a do Código Penal).

- Parecer pelo não conhecimento do pedido.

É o relatório. Decido.

O paciente foi condenado à pena de 22 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, cometido nos anos de 2019 e 2020, contra sua sobrinha (art. 213 c/c art. 226-II do Código Penal, na forma do art. 71 do Código Penal).

Contra a sentença condenatória, a defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena para 14 anos de reclusão.

Quanto ao pedido de absolvição, ou desclassificação para a contravenção prevista no art. 65 da Lei de Contravenção Penal, em razão da ausência de provas do crime atribuído, não deve ser acolhido, porque demanda dilação probatória, o que não se permite na via procedimental do habeas corpus, que, segundo a jurisprudência do egrégio STJ, exige prova pré-constituída do ato coator.

Ressalta-se ainda que o Tribunal de Justiça, ao analisar o pedido de absolvição, afirmou que a condenação do acusado por crimes de estupro de vulnerável majorado, praticados em continuidade delitiva, foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo probante. Asseverou que a materialidade delitiva restou perfeitamente demonstrada pela prova oral, como consta no seguinte trecho do voto condutor (fls. 12-17):

[...]

A condenação do acusado por crimes de estupro de vulnerável majorado, praticados em continuidade delitiva, foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo probante.

Segundo restou comprovado, entre os anos de 2019 e 2020, o ora apelante, que é tio da vítima, prevalecendo-se de relações domésticas e familiares, teria praticado, em horários variados e de forma continuada, atos libidinosos em sua sobrinha "S. V. V. T.", menor de 14 anos.

O acusado é tio da vítima (casado com a irmã de seu pai), sendo que ambos conviviam frequentemente, embora em imóveis distintos. A vítima frequentava a casa do tio, principalmente para brincar com o primo "N."

Segundo apurado, em algumas ocasiões em que a vítima teria pernoitado na residência do acusado, ele teria acariciado o corpo da infante, passando as mãos na coxa e na virilha dela.

O acusado esperava a esposa e o filho dormirem, para, então, satisfazer sua lascívia com a vítima.

Em uma ocasião, em que a vítima e seu primo "N." estavam deitados no sofá-cama da saia, assistindo à televisão, o acusado teria se deitado entre as crianças e, assim que seu filho adormecera, teria passado a acariciar os seios da vítima, passando a mão por baixo da blusa dela.

Em outra ocasião, o acusado teria constrangido a ofendida na piscina, puxando-a para perto dele, momento em que teria passado a mão na perna dela, tocando sua virilha.

O acusado afirmava à vítima que tudo não passava de carinho, com o intuito de justificar seus abusos.

A ofendida, entretanto, sempre se sentiu desconfortável, mas nunca contou nada a ninguém, por medo.

Ocorre que, na última vez em que esteve na casa do acusado, a vítima se desesperou na hora de dormir e começou a chorar compulsivamente, pedindo a sua tia, esposa do acusado, que a levasse para a casa da avó.

Os laudos de fls. 38/40 e 41/42 não constataram a prática de conjunção cama. ou de outro ato libidinoso com a ofendida; tal resultado, porém, já era esperado, tendo em vista que os abusos sexuais perpetrados não são do tipo que deixam vestígios.

A materialidade delitiva, contudo, restou perfeitamente demonstrada pela prova ora.

Ouvido perante, tanto a autoridade policial (fls. 44/45), como em Juízo sob o crivo do contraditório (fls. 169 - arquivo digital), o apelante negou enfaticamente os fatos que lhe foram atribuídos. Disse que sempre tratou a vítima como uma filha. Acredita "S." está sendo influenciada pelo pai e pela madrasta, uma vez que possuem desavenças. Sua versão restou, todavia, isolada no conjunto probatório dos autos.

O restante da prova oral (fls. 05, 23, 26, 59, 169 e arquivos digitais) colhida na instrução criminal, que conta com as declarações da vítima e com os depoimentos da adolescente "J." (prima da vítima); de Murilo Onaldo Bezerra Torres (pai da ofendida); Catia Elaine Vespa Vitorelli (mãe da vítima); Regiane Cristina Gomes (madrasta da vítima) e Mariane Renata Bezerra da Torres (tia da vítima, ex-esposa do acusado), todos nos exatos termos acima mencionados, mostrou-se, contudo, apto não apenas para demonstrar a realização do tipo penal e a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.

A testemunha Murilo, pai da ofendida, disse que, na época dos fatos, a filha ficou tão traumatizada que não queria mais ficar perto de homens. Disse que ela começou a achar que gostava de mulheres e teve que passar por tratamento psicológico.

Cátia, mãe da vítima, confirmou que a filha passou a afastar-se de figuras masculinas, não gostava que o padrasto e os tios maternos a abraçassem e começou a dizer que gostava apenas de meninas. Cátia também confirmou que a filha precisou passar por tratamento psicológico, porque não confiava em mais ninguém.

Mariane, tia da ofendida e ex-esposa do acusado, narrou que tratava a vítima como se fosse uma filha, nunca imaginou que seu ex-marido fosse capaz de fazer o que a sobrinha disse que ele fez Contou que, quando a vítima pernoitava em sua residência, havia ocasiões em que ela ficava com seu filho e seu ex-marido, principalmente quando assistiam a filme até tarde, uma vez que a depoente não gostava de dormir no sofá e ia logo para cama. Disse que o acusado ficava com as crianças no sofá, mas nunca desconfiou de qualquer atitude suspeita por parte dele.

Indagada, pela advogada da Defesa, sobre o depoimento divergente prestado em sede policial (fls. 28/29), disse que àquela época ainda estava casada com o acusado e a advogada que assistia o ex-marido a orientou a dizer tudo o que pudesse para tentar ajudar o réu. Afirmou que foi orientada pela antiga advogada a dizer coisas para desacreditar as declarações de seu irmão (pai da vítima) Foi por esse motivo que mencionou a passagem dele por uma clínica para tratamento de vício em entorpecentes. Salientou, contudo, que o ocorrido não tem qualquer relação com os fatos tratados nestes autos.

Sobre a suposta desavença entre o pai da ofendida e o acusado, porque em uma ocasião o acusado teria beijado a esposa do pai da vítima, Murilo respondeu que isso teria acontecido em outra ocasião e não teria qualquer relação com os fatos.

Na hipótese dos autos, a vítima apresentou relato firme e coeso, tendo sido incisiva ao confirmar a ocorrência dos fatos imputados ao réu, nos exatos termos constantes da exordial, destacando que ele a tocava em suas partes íntimas, assim que seu primo adormecia ou quando estavam na piscina.

Nos crimes contra a dignidade sexual, com efeito, muitas vezes praticados na clandestinidade, a palavra da ofendida, se coerente e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, como no presente caso, assume especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos, quanto sua autoria e dolo.

[...]

Como se vê, destacou-se elementos probatórios suficientes para manter a condenação, ressaltando que a "prova oral (fls. 05, 23, 26, 59, 169 e arquivos digitais) colhida na instrução criminal, que conta com as declarações da vítima e com os depoimentos da adolescente "J." (prima da vítima); de Murilo Onaldo Bezerra Torres (pai da ofendida); Catia Elaine Vespa Vitorelli (mãe da vítima); Regiane Cristina Gomes (madrasta da vítima) e Mariane Renata Bezerra da Torres (tia da vítima, ex-esposa do acusado)", mostrou-se apta não apenas para demonstrar a realização do tipo penal e a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.

Para rever o entendimento correspondente ao acórdão é necessária a dilação probatória, o que não se permite por meio do habeas corpus.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE ERA MENOR DE 14 ANOS À EPOCA DOS FATOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DE CONSENTIMENTO DA VÍTIMA OU DE EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA. REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. MULTIPLICIDADE DE DELITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA O RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO. FRAÇÃO DE AUMENTO QUE ESTÁ EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

2. O crime de estupro de vulnerável não traz em sua descrição, a necessidade de haver qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta a vítima ser menor de 14 anos, exatamente como ocorrido na espécie.

3. A conclusão da Corte de origem sobre sua condenação do paciente, pelo crime de estupro de vulnerável foi lastreada em vasto e contundente acervo probatório, consubstanciado no depoimento firme e minudente da vítima, a qual narrou sem claudicar, que os abusos se iniciaram em 2018, quando contava com 11 anos de idade, e que em três ou quatro oportunidades distintas, o paciente passou as mãos por seu corpo e, inclusive, em suas partes íntimas, tanto por cima quanto por baixo das vestes. Em 2019, houve um novo episódio semelhante, até que em 2020, foi dormir em sua casa, em razão de íntima amizade que mantinha com sua filha, quando aconteceu a conjunção carnal (e-STJ, fl. 748); acrescido ao fato de o próprio paciente haver confessado em Juízo a prática do último estupro, consistente na conjunção carnal, apenas negando os assédios anteriores (e-STJ, fls. 748/749).

4. Note-se, também, que a testemunha J. A. C., amigo do pai da vítima, asseverou em Juízo que o paciente contou-lhe que manteve relação sexual com M. O réu disse que estava na casa dele, quando M saiu do banho e espirrou água no rosto dele. O réu e M mantiveram relação sexual consensualmente, ou seja com a concordância da vítima. [...] J. A. estava presente quando M contou para o pai e a madrasta que tinha mantido relação sexual com o réu espontaneamente e que o réu tinha usado camisinha. A vítima disse, também, que não queria dar sequência aos fatos na polícia (e-STJ, fls. 642/643).

5. Diante desse cenário, para se concluir de forma diversa, como pretendido, seria necessário o revolvimento do acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita.

6. O instituto previsto no art. 71 do Código Penal prescreve que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os delitos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

7. Na espécie, foi asseverado expressamente pela Corte paulista que a ofendida narrou a ocorrência de cinco episódios de atos libidinosos diversos da conjunção carnal entre os anos de 2018 e 2019, culminando os abusos com a conjunção carnal, ocorrida em julho de 2020. A multiplicidade de delitos foi relatada pela vítima a todas as pessoas para as quais precisou contar sobre os fatos, tanto que corroborada pela conselheira tutelar D. T., pela madrasta da menor, por seus pais, constando, ainda, do laudo psicológico de fls. 480/487 (e-STJ, fl. 752).

8. Nesse contexto, ficou suficientemente atestada pelas instâncias de origem a reiteração das infrações contra a menor, pois preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada neste ponto.

9. Ademais, também não há ilegalidade na fração de aumento operada (1/5), porquanto reconhecida a ocorrência de cinco episódios de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (entre os anos de 2018 e 2019), além do próprio estupro (ocorrido em 2020), o que totaliza a prática de seis infrações; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça, a qual entende que em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Precedentes.

10. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, habeas corpus não conhecido.

(HC n. 838.301/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) [g.n.]

Por fim, quanto ao pedido de revisão da dosimetria da pena, a fim de afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CP, pois, supostamente, o paciente não era tio da ofendida, e sim era apenas namorado da mãe da menor, não havendo, portanto, relação de parentesco a referendar a exasperação da pena, consta no acórdão impugnado (fls. 12-17):

[...]

Indagada, pela advogada da Defesa, sobre o depoimento divergente prestado em sede policial (fls. 28/29), disse que àquela época ainda estava casada com o acusado e a advogada que assistia o ex-marido a orientou a dizer tudo o que pudesse para tentar ajudar o réu. Afirmou que foi orientada pela antiga advogada a dizer coisas para desacreditar as declarações de seu irmão (pai da vítima). Foi por esse motivo que mencionou a passagem dele por uma clínica para tratamento de vício em entorpecentes. Salientou, contudo, que o ocorrido não tem qualquer relação com os fatos tratados nestes autos.

[...]

Bem comprovada, ainda, a causa de aumento de pena do art. 226, II, do CP (o agente era tio da vítima), reconhecida na r. sentença hostilizada (fls. 203), não havendo como afastá-la.

A reprimenda, dosada e fundamentada em consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição do regime inicial fechado, comporta reparo apenas para redimensionar a pena do réu.

a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais o Magistrado a quo reputou desfavoráveis ao acusado, por entender que as consequências do delito resultaram "em um período de infelicidade prolongada para a infante" (fls. 204), a sua pena-base foi fixada em 09 anos de reclusão, o que eqüivale ao mínimo legal acrescido de 1/8.

Mostra-se de melhor alvitre, contudo, que a pena-base seja fixada no mínimo legal, uma vez que a mencionada "infelicidade prolongada" é conseqüência lógica e inerente do tipo penal. Em suma, a justificativa para o aumento da pena foi genérica, pois não há nos autos qualquer prova que indique que a vítima necessitou tratamento específico e multidisciplinar para lidar com os traumas sofridos após o evento criminoso.

Ao contrário, a mãe da ofendida relatou que ela precisou fazer algumas sessões com psicólogo, após o ocorrido, assim como teve que passar por terapia após a separação dos pais.

b) na segunda fase, a pena se manteve inalterada, pois ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, o subtotal obtido na fase anterior foi elevado de 1/2, em razão da presença da causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CP, por ser o apelante tio da ofendida, à época dos fatos. Chega-se, agora, ao montante de 12 anos de reclusão, para cada delito praticado.

Por derradeiro, após já terem sido finalizadas as reprimendas concernentes a cada crime, ante o reconhecimento da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP, foi aplicada a pena referente a tão somente um deles, porque de mesma intensidade, aumentada da fração de 2/3.

Nesse ponto, mais uma vez a pena deve ser alterada. Não restou claro quantas vezes o réu praticou os atos libidinosos contra a ofendida. Sabe-se do episódio no qual o réu passou a mão na virilha da vítima enquanto estavam na piscina e de outro episódio, quando o acusado, seu filho e a vítima estavam deitados no sofá assistindo a um filme. O aumento de 1/6, mostra-se, assim, o mais adequado ao caso dos autos.

Chega-se, portanto, ao total final de 14 anos de reclusão.

O regime prisional para início do cumprimento de pena deve ser, por fim, mantido no sistema fechado, em razão de a pena de privação de liberdade fixada ser (em muito) superior a 08 (oito) anos (art. 33, § 2o, "a", do CP).

Por óbvio, tais circunstâncias igualmente impedem, quer a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, quer a concessão de sursis, diante das expressas vedações legais constantes do art. 44, I e II, e do art. 77, caput e I, ambos do CP.

Consta no acórdão do Tribunal de origem que a tia, isto é, irmã do pai (genitor) da vítima de estupro, afirmou que era casada com o acusado. Assim, correta é a aplicação da causa de aumento de pena especial prevista no art. 226, II, do CP.

A pena foi devidamente dosada, sendo apresentado fundamento válido, além de ser razoável e proporcional, isto é, está em conformidade com a a jurisprudência desta Corte Superior.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE IMPLICA A NECESSIDADE DE INCURSÃO APROFUNDADA E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PORBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE COM OS ESTREITOS LIMITES DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. AUMENTO FUNDAMENTADO EM ELEMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não há como acolher o pedido da Defesa de absolvição da conduta, pois o entendimento pacífico desta Corte Superior é no sentido de que é inviável, pela via do habeas corpus, desconstituir a decisão que condenou o réu pela prática de estupro de vulnerável, quando lastreada em amplo material cognitivo amealhado durante a instrução criminal, sobretudo na hipótese de serem as provas harmônicas e suficientes para comprovação da materialidade e autoria (AgRg no HC n. 883.328/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024).

2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

3. A pena-base do paciente foi exasperada de forma fundamentada devido ao desvalor conferido à conduta do agente e às consequências do delito, as quais extrapolaram as normais para o tipo penal, tendo o Tribunal a quo destacado que o aumento acima do mínimo legal, em 1/4, foi aplicado porquanto o acusado ludibriou a vítima afirmando que a levaria para casa, assim ficar a sós com V., praticando em seguida a conduta criminosa, asseverando, ainda, que o fato de ludibriar a vítima, oferecendo-lhe carona, não se confunde com a prática de atos libidinosos ou mesmo com a impossibilidade de resistência da ofendida.

4. Em relação às consequências do crime, o Tribunal de origem manteve a valoração desfavorável aplicada na sentença condenatória esclarecendo as consequências do crime são fatos posteriores ao delito, podendo ser inúmeras e até mesmo imprevisíveis ao acusado, no momento da prática do fato, bastando que extrapolem as repercussões naturais do delito, como sucedeu no caso dos autos.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 982.717/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 10/4/2025.)

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do egrégio Superior Tribunal de Justiça, denego o habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. JANE YUKIKO MIZUNO (IMPETRANTE)

Advogado

JANE YUKIKO MIZUNO (OAB 198462/SP)