SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)
HC 810702/SC (2023/0092657-7)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:E K F GPACIENTE:K DE A DE OADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
E. K. F. G. e K. de A. O. alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5055961-09.2022.8.24.0038.
Consta dos autos que os pacientes foram condenados à medida socioeducativa de internação pela prática do ato infracional equiparado ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição do acusado.
Subsidiariamente, pedem a aplicação da medida em meio aberto.
Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial do writ (fls. 435-454)
Decido.
I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental
O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.
Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).
Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.
Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.
Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.
II. O caso dos autos
De acordo com a representação, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 24):
No dia 14 de dezembro de 2022, por volta das 21h48min, enquanto realizava patrulhamento ostensivo nas adjacências do Condomínio Residencial Trentino, situado na Rua Juliano Busarello, n. 250, Bairro Boehmerwald, nesta Cidade, uma guarnição da Polícia Militar visualizou o momento em que alguns indivíduos, que estavam entre os blocos 28 e 29 do referido condomínio, empreenderam fuga logo após perceberem a presença policial no local.
Ato contínuo, os agentes públicos ingressaram no bloco 28 e, no interior do edifício, verificaram que o apartamento de número 11 estava com a porta entreaberta. Através da porta entreaberta, os policiais militares conseguiram visualizar o interior do apartamento e constataram que em cima de uma mesa havia 1 (uma) porção de maconha e 1 (um) cigarro da mesma substância, bem como sentiram um forte odor - característico da droga - oriundo do imóvel em questão.
Na sequência, os agentes públicos ingressaram no imóvel, oportunidade em que constataram que os adolescentes E.K.F.G. e K. A. de O., em comunhão de vontades com outro adolescente e com a maior de idade Gabriela Cristina Kuhnen, guardavam e tinham em depósito 5 (cinco) porções da erva Cannabis sativa, acondicionadas individualmente em embalagem de plástico transparente, apresentando a massa bruta de 13,2g (treze gramas e dois decigramas), 1 (um) cigarro de maconha parcialmente carbonizado, apresentando a massa bruta de 1g (um grama) e 9 (nove) porções de crack (cocaína), acondicionadas individualmente em embalagem de folha de alumínio, apresentando a massa bruta de 2g (dois gramas), para comercialização e/ou fornecimento a terceiras pessoas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 244):
No caso concreto, porém, o PM GILSON afirmou que "estavam fazendo rondas e perceberam a movimentação entre os blocos 28 e 29 do residencial, e que já tinham informações da agência de inteligência de que aquele apartamento estava sendo utilizado para o armazenamento de drogas; que após adentrarem o condomínio, viram algumas pessoas entrando no bloco 28, local em que ingressaram também e avistaram que a primeira porta à direita, que era do apartamento 11, estava entreaberta e que na mesa havia uma porção pequena e um cigarro de maconha, além de um forte odor da mesma substância." [conforme arquivo audiovisual de Evento 94].
Em outras palavras, a polícia tinha informações que o local vinha sendo utilizado para traficância e, em diligências ["rondas"], constatou a movimentação estranha, bem como a droga - que pode ser visualizada do lado de fora do apartamento. Então, o flagrante precedido de diligências policiais e o monitoramento da agência de inteligência legitimam a entrada dos policiais e confirmam a denúncia anônima!
O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 383-384):
Em sentido oposto ao que foi explorado pela defesa, não se tem uma atuação policial pautada em mero subjetivismo ou tirocínio policial.
Os policiais não foram ao encalço dos menores apenas em razão de uma fuga empreendida para um dos apartamentos daquele condomínio.
Como se extrai do corpo da sentença, o próprio condomínio, infelizmente, era local dominado por facção criminosa e, naquele dia, os policiais realizavam rondas ostensivas, função, como se sabe, própria da Polícia Militar.
Aliado a isso, a guarnição já possuía informações obtidas da agência de inteligência sobre o possível tráfico de drogas que era exercido justamente no apartamento para onde os menores correram assim que notaram a presença policial.
Os dados informais obtidos pelos policiais, embora não autorizem, por si sós, o ingresso domiciliar, são aptos a deflagrar o procedimento chamado verificação de procedência da informação (VPI), atividade essa que, como visto, foi desenvolvida naquela ocasião.
[...]
Logo, vê-se um contexto dotado de dados objetivos, concretos, que nortearam a ação policial, decorrentes das diligências prévias já realizadas.
E foi a partir dessa atividade legítima que, segundo afirmado por ambos os policiais, à luz da presunção de veracidade e legitimidade que norteia as ações exercidas pelo agente público no exercício da função, foi possível visualizar, assim que chegaram no citado apartamento, uma porta entreaberta e material entorpecente em seu interior. Ademais, da referida unidade exalava forte odor característico do consumo de maconha.
A circunstância de a porta estar entreaberta vai ao encontro da dinâmica da fuga empreendida pelos menores consoante narrado pelos policiais.
Além disso, também foi efetivamente apreendido um cigarro de maconha parcialmente carbonizado, o que, novamente, ratifica a idoneidade da narrativa policial.
Frente a esse cenário, não se vislumbra manifesta ilegalidade na ação policial, mas fundadas razões para que a proteção constitucional ao domicílio fosse relativizada, mormente ante os fortes indicativos de que, em seu interior, cometia-se delito de natureza permanente.
Segundo se depreende dos autos, policiais militares receberam informações de que o imóvel era usado para armazenamento de drogas; no local notaram uma movimentação de pessoas e as acompanharam, ocasião em que avistaram pela porta entreaberta uma porção pequena e um cigarro de maconha, além de haverem sentido um forte odor dessa substância. Ou seja, antes do ingresso, viram, pela porta, as porções de droga em cima de uma mesa.
Verifico, portanto, que, antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante – externalizados em atos concretos – de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio.
III. Fixação da medida socioeducativa
Aduz a defesa (fls. 13-16):
A medida de internação aplicada pelo juízo de primeiro grau, e confirmada TJSC não é adequada ao caso concreto, uma vez que aplicada exclusivamente com base na gravidade abstrata do ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, bem como em antecedentes infracionais.
[...]
Transcreve-se a fundamentação do acórdão do TJSC, que julgou a apelação criminal, no ponto em que manteve a medida de internação:
[...]
A sentença fez a devida apreciação das condições pessoais dos adolescentes, claramente desfavoráveis, e das circunstâncias fático-probatórias já examinadas. O contexto deixa evidente a reiteração infracional, porque é possível extrair dos diálogos anteriormente apresentados um sem-número de transações espúrias em um cenário que denota o denso envolvimento dos menores na comercialização proscrita. Além da notória intimidade com essa atividade ilícita, também chama a atenção que ambos atuavam na venda de drogas em local dominado pela facção criminosa PGC, inclusive, com diálogos nesse sentido, do que se pressupõem prévia autorização daquela Orcrim. Por mais que os adolescentes não tenham sido representados nestes autos pela infração análoga ao tipo previsto nos arts. 1º e 2º, ambos da Lei 12.850/2013, essa realidade não pode ser desconsiderada.
[...]
Contudo, tal entendimento não deve prevalecer.
Cumpre destacar que não há qualquer prova de que os Pacientes integrem organização criminosa. Eventuais passagens policiais e processos em curso não configuram maus antecedentes.
O argumento de que “atuavam na venda de drogas em local dominado pela facção criminosa PGC, inclusive, com diálogos nesse sentido, do que se pressupõem prévia autorização daquela Orcrim” é inidôneo, na medida em que não há elementos concretos aptos a confirmar tal suspeita. Não passando de mera suposição, que não serve para agravar a reprimenda dos Pacientes.
Tanto é que, os adolescentes não registram qualquer condenação anterior transitada em julgado.
[...]
Além do mais, a remissão não implica o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade nem prevalece para efeitos de antecedentes, equiparando-se ao instituto da transação previsto no âmbito dos Juizados Especiais Criminais.
[...]
Com o afastamento de eventual histórico infracional dos pacientes, restou à Corte Catarinense apenas a menção à gravidade abstrata do ato infracional para estabelecer medida socioeducativa de internação.
O Juiz singular, ao fixar a medida, assim decidiu (fl. 250):
"In casu, o EPROC indica que o representado E.K.F.G registra outro processo por furto [n. 5045736-27.2022]. Aliás, o adolescente recebeu remissão com MSE de PSC mais MSE de LA por conta daquele processo! Além disso, há informação no sentido de que já foi apreendido no dia 06.12.2022, também por tráfico de drogas - e no mesmo local!
"E K. de A.O. não atrás! O adolescente registra dois processos por receptação [n. 5033717- 86.2022 e 5019037-96.2022], sendo que neste último recebeu remissão com MSE de advertência.
[...]
De outro lado, não se ignora que a remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade [autoria delitiva]. Porém deve-se ponderar que tal instituto surgiu no ordenamento jurídico para se evitar os efeitos nocivos do processo e desafogar a máquina judiciária.
A medida socioeducativa de internação somente pode ser aplicada quando caracterizada uma das hipóteses previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente e caso não haja outra medida mais adequada e menos onerosa à liberdade do adolescente.
O ato praticado pelos adolescentes é análogo ao crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo e revestido de alto grau de reprovabilidade, mas este Superior Tribunal possui o entendimento, pacificado por meio da edição da Súmula n. 492 do STJ, de que "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação".
No caso, a fixação da medida socioeducativa foi imposta levando em consideração processos nos quais foi aplicada a medida de remissão, o que contraria a jurisprudência desta Corte. Ilustrativamente: “Para efeito de reiteração, não é possível considerar os processos em que foi concedido ao paciente remissão, tendo em vista que a remissão não implica reconhecimento de responsabilidade, nem vale como antecedente, ex vi do art. 127 do ECA" (HC n. 654.522/SP, Relator Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 25/5/2021).
Desta forma não está configurada nenhuma das hipóteses taxativas do art. 122 do ECA. A conduta foi desprovida de violência ou grave ameaça contra pessoa (inciso I) e não consta nos autos notícia de reiteração no cometimento de outras infrações (inciso II), tampouco de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta (inciso III).
Portanto, à luz das peculiaridades do caso concreto (como a inexistência de estabelecimentos próprios para aplicação da medida de semiliberdade na comarca – fl. 252), considero ser a medida de liberdade assistida a mais razoável e proporcional para possibilitar a reintegração dos pacientes à sociedade, dado o melhor interesse dos adolescentes e a doutrina da proteção integral.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem para impor aos adolescentes a medida socioeducativa de liberdade assistida.
Determino a imediata expedição de mandado de desinternação em favor dos adolescentes, se por outro motivo não estiverem com a liberdade cerceada.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.
