0094756-70.2025.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), 1. P R C (AGRAVANTE)

Advogado

LUIZ CARLOS SOUZA VASCONCELOS JUNIOR (OAB 043462/BA)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), 1. LUIZ CARLOS SOUZA VASCONCELOS JUNIOR (IMPETRANTE)

Advogado

LUIZ CARLOS SOUZA VASCONCELOS JUNIOR (OAB 043462/BA)

Consta nos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 217-A, c/c art. 61, II, f, do Código Penal, à pena de 11 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Inconformado, o paciente interpôs apelação, que foi desprovida.

Sustenta a defesa, em síntese, constrangimento ilegal, tendo em vista a falta de fundamentação para a condenação, em virtude da fragilidade da prova, contrariando o princípio in dubio pro reo e o art. 386, VII, do CPP.

Aduz, ainda, exasperação indevida da pena-base pela culpabilidade e pelas consequências do delito, porquanto fundamentadas de forma ilegal e por contrariedade ao princípio do ne bis in idem, bem como reconhecimento indevido de circunstância agravante não arguida pela acusação.

Requer, liminarmente, a suspensão da condenação e, no mérito, a absolvição do réu ou, subsidiariamente, a redução das penas, com a readequação do regime, além da concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou, subsidiariamente, pela não concessão ordem, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fls. 449-450):

HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL AGRAVADO (ART. 217-A, CAPUT, C/C O ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “F”, AMBOS DO CP). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO/REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME SEXUAL. PALAVRA DA VÍTIMA REFORÇADA POR OUTRAS PROVAS. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE. TENRA IDADE DA VÍTIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DANO PSICOLÓGICO COMPROVADO. PLEITO DE EXCLUSÃO AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA “F” DO INCISO II DO ART. 61 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO PREVALECENDO DA RELAÇÃO DE HOSPITALIDADE. INCIDÊNCIA DE ART. 385 DO CPP. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE EM SEDE DE WRIT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT OU, SUBSIDIARIAMENTE, PELA NÃO CONCESSÃO ORDEM.

1. De início, é cediço que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou sucedâneo de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.

2. No mérito, não prospera a pretensão de absolvição por insuficiência de provas (art. 386, inciso VII, do CPP), porquanto, da análise das circunstâncias fáticas delineadas nos autos, observa-se que a materialidade e a autoria do delito imputado ao paciente restaram incontestáveis, mormente pelos depoimentos da vítima prestados, tanto na fase investigativa quanto em Juízo – na forma de depoimento especial –, confirmando de forma clara, concisa e detalhada os fatos imputados ao paciente, declarações estas que foram corroboradas por outros elementos de provas colhidos também em Juízo.

3. Igualmente, não comporta guarida a pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal, pois, in casu, houve fundamentação idônea para a elevação da pena além do mínimo legal.

4. Por fim, não há falar-se em exclusão da agravante prevista na alínea “f” do inciso II do art. 61 do CP, uma vez que é circunstância que sempre agrava a pena ter o agente cometido o crime prevalecendo-se das relações de hospitalidade, como ocorreu no caso concreto. Outrossim, quando à alegação de que a aludida agravante não foi arguida pela acusação, nos termos do art. 385 do CPP, o juiz poderá reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

5. Ademais, para alterar as premissas fáticas delineadas nos autos, demandaria o revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela via estreita do writ.

6. Constrangimento ilegal não constatado.

7. Parecer pelo não conhecimento do writ ou, subsidiariamente, pela não concessão ordem.

É o relatório.

Decido.

De início, cumpre salientar, quanto ao pleito de gratuidade da justiça, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "O art. 7º da Lei 11.636/2007 dispõe que não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada. (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.003.966/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 3/9/2018).

No mais, a Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.

Acerca da autoria e materialidade, assim se manifestou o Tribunal de origem (e-STJ, fls. 24-31):

[...]

Conforme relatado, a Defesa requer a absolvição do acusado, ao argumento da ausência de provas da materialidade e da autoria do delito.

Sem razão, contudo.

Após detida análise dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva e a autoria com relação ao delito são inequívocas, restando sobejamente comprovadas através do boletim de ocorrência (ordem nº 02, fls. 04/07), da certidão de nascimento da vítima (ordem nº 16), bem como pela prova oral colhida na fase de inquérito, confirmada em contraditório judicial.

De plano, registro que o fato de o laudo pericial não ter indicado ter havido violência nem lesão no corpo da vítima em nada fragiliza a tese acusatória, notadamente quando praticados atos libidinosos diversos da conjunção carnal, condutas que, em regra, não deixam vestígios físicos, motivo pelo qual o exame de corpo delito não se trata de prova imprescindível.

Em casos tais, a constatação da materialidade pode perfeitamente ser feita por via indireta, através de outras provas, como ocorreu no presente caso, vejamos.

O réu, perante a autoridade policial, negou os fatos que lhe são imputados na denúncia, nos seguintes termos:

(...) QUE nega os fatos que lhe são imputados; QUE confirma que esteve na Vila São Geraldo, Lima Duarte/MG, no dia 07/02/2021, onde ocorrem reuniões de família; QUE o declarante afirma que chegou no dia 06/02/2021, por volta das 07h, e ficou até o dia 07/02/2021, por volta das 17h; QUE afirma que convive há cerca de 20 anos com os donos do sitio e ajuda na manutenção do local; QUE confirma que passou o final de semana no sitio de A. e F., que são avós de K.; QUE confirma que K. esteve na data dos fatos (domingo) no sítio, sendo que não se recorda a hora em que ela chegou e, quando o declarante foi embora do local, K. ainda ficou no sitio com seus avós; QUE no local ocorreu uma reunião familiar com um almoço, no qual alguns fizeram uso de bebidas alcoólicas (cerveja e pinga) e o declarante afirma que fez uso moderado de pinga; QUE não houve nenhum problema durante o almoço; QUE afirma que, após o almoço, entrou no quarto em que fica normalmente, e foi dormir, pois estava cansado; QUE afirma que dormiu até por volta das 17h, quando foi acordado, por uma pessoa que não se recorda, sendo que levantou e veio embora para Juiz de Fora/MG com C.; QUE afirma que a vítima não foi ao quarto acordar o declarante, bem como não esteve no quarto em momento algum com o declarante; QUE nunca pediu para K. se deitar ao lado do declarante; QUE nunca pediu ou abaixou o short da vítima; QUE afirma que nunca passou a unha no órgão genital da vítima; QUE nunca esteve no quarto com K., logo F. nunca teria chegado na porta do quarto e visto a vítima levantando o short; QUE nega que tenha dado a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) para a vítima; QUE afirma que nunca ficou nu ao lado da criança; QUE nega que tenha praticado qualquer tipo de abuso contra a vítima; QUE nunca proferiu qualquer ameaça contra a vítima; QUE na reunião familiar havia cerca de 10 ou 12 pessoas, entre elas: A., F., K., seu pai (S.), G., as esposas de G., J.V. e DONA M., bem como a filha destes M., o neto de J.V. (N. 10 anos), K. e seu marido; QUE nunca praticou qualquer tipo de abuso contra qualquer criança (...) (ordem nº 04, fls. 09/11, g.n.).

Em juízo o réu reiterou a negativa apresentada em sede inquisitorial. Narrou que na manhã daquele domingo auxiliou um vizinho com serviços elétricos, e que, após o trabalho, almoçou, ingeriu bebidas alcoólicas e dormiu em um dos quartos do sítio dos avós paternos da vítima, local em que ocorria uma confraternização. Declarou que não se recordava se a ofendida entrou no quarto no momento em que estava deitado (PJe Mídias).

A seu turno, a vítima, ouvida extrajudicialmente declarou que:

(...) todo mundo tava falando, cadê P., P. tá sumido, (...), daí eu fui lá chamar ele. (...) depois que eu chamei, eu fui, daí ele falou pra mim deitar com ele. Eu deitei né porque ele é meu padrinho. (...) eu fui na boa, deitei com ele. Daí eu falei, eu vou sair. Daí ele me beirou assim, ele tem essa unha (mostrando a unha do dedo mindinho) grande assim sabe, tipo unha postiça. Daí fincou assim ne mim, daí eu falei, 'quê'? Daí tá, ele falou: 'deixa eu ver sua perereca?' (...) "daí ele tirou meu short. No que ele tirou meu short, eu falei: 'deixa eu por de volta?’ Daí ele não deixou. Daí tá, ele ficou vendo minha perereca, ficou mexendo sabe, tipo pondo a mão assim, e esse dedo (novamente mostrando o mindinho) tipo fez assim (movimento rápido para cima) que machucou minha perereca. Eu cheguei lá (se referindo a casa em que mora com a avó) toda assada. (...) a tia F. veio, a minha vó, e ele puxou minhas calças assim e fingiu que nada aconteceu (...) (ordem nº 03, fls. 04/06 e PJe Mídias, g.n.).

Em depoimento especial prestado em juízo, a vítima reiterou ter sofrido abuso pelo réu:

(...) Eles têm uma casa na roça que foi onde aconteceu (...) que ele mexeu na minha perereca (...) eu fui deitar com ele porque é meu padrinho, daí ele falou: ‘K., desce aqui rapidinho’. AÍ eu falei ‘tá’, daí eu desci da cama mais alta, né? Então, daí ele falou ‘Tira a roupa, tira seu short que eu quero ver sua perereca’. Eu falei ‘não pode’, daí ele tirou a força. Eu tentei correr, ele me segurou com a unha grande assim que aqui até me machucou um pouquinho e depois ele ficou com a unha grande mexendo. Depois que ele acabou, ele disse: ‘Eu vou te dar vinte reais’ (...) Ele me dava dinheiro sempre e pros meus primos (...) Não contei para minha Tia F. porque senti muita vergonha (...) (PJe Mídias, g.n.).

A testemunha, a avó materna da vítima M.A.P.C., narrou na DEPOL que:

(...) no dia 07/02/2021, por volta das 13 horas, os avós paternos A. e F., juntamente com os tios G. e A., levaram K. para passar a tarde no Sítio Vitoriana; QUE K. retornou por volta das 18 horas, do mesmo dia; QUE K. disse para a declarante que iria tomar banho; QUE K. disse a declarante: "vó a minha pepeca está doendo muito e está muito assada" conforme se expressa; QUE a declarante realmente identificou que a "pepeca" conforme se expressa, de K. estava muito vermelha, mas que a declarante em um primeiro momento achou se tratar de uma assadura, algo comum em K.; QUE no dia 14/02/2021, a declarante estava em seu quarto, deitada na cama, quando K. se aproximou da declarante e abaixou a cabeça; QUE a declarante perguntou: "o que foi meu-piriquitinho, tá carente" conforme se expressa; QUE então K. começou a contar: "sabe vó aquele dia que eu fui na roça? Sabe o P., o feio? Então, ele mexeu na minha pepeca", conforme se expressa; QUE a declarante levou um susto; QUE então K. começou a contar como ocorreu; QUE os familiares estavam chamando o P.; QUE K. foi até o último quarto e viu o P. deitado e o chamou; QUE P. disse para K. se deitar e ela se deitou; QUE P. disse a K.: "deixa eu ver sua perereca"; QUE K. então tentou se levantar, mas P. a segurou e apertou a unha na cintura de K.; QUE P. abaixou o short de K. e começou a "mexer" conforme se expressa, na "pepeca" conforme se expressa; QUE P. passou a unha na "pepeca" conforme se expressa de K. e a machucou; QUE a avó F. chegou na porta do quarto e P. rapidamente levantou o short de K.; QUE K. saiu correndo; QUE a declarante perguntou a K., porque ela não contou o fato antes; QUE K. sentiu vergonha de não acreditarem e ficou com medo do pai; QUE a declarante informa ainda que K., antes de sair da roça, ganhou R$ 20,00 (vinte reais) de P. (...) (ordem nº 02, fls. 08/10, g.n.).

No crivo do contraditório e da ampla defesa, a avó materna da ofendida narrou que a neta fora visitar o sítio dos avós paternos e que, ao retornar e entrar no banho, ela pediu uma pomada porque “a pepeca estava assada”. Disse que não estranhou ou achou este fato incomum num primeiro momento. Aduziu, entretanto, que durante a semana após este fato, sua neta se apresentava irritadiça, além de chorar com facilidade. Neste interim, sua neta lhe contou que sofrera abuso do recorrente, que ele “mexeu em sua pepeca”. Relatou que a vítima lhe narrou os fatos com riquezas de detalhes, que foi no quarto chamar pelo réu, momento em que a convidou para se deitar com ele. Que se recusou, mas ele a puxou para cama, abaixou o short, a calcinha e passou o dedo em sua genitália. Contou ter questionado o motivo de não tentar correr e gritar, mas ela respondeu que teve medo, que o réu a segurou pela costela. Questionou ainda o motivo de ela não ter avisado sobre o ocorrido aos avós paternos, mas ela alegou ter medo de não acreditarem nela. Por fim, afirmou que tinha boa relação com a família paterna da vítima (PJe Mídias).

A investigadora de polícia J.O.D.T. confirmou perante à autoridade judicial o teor da comunicação de serviço (ordem nº 03, fls. 04/06). Afirmou que se recordava dos fatos, que a vítima deu detalhes do ocorrido e expôs os fatos de maneira natural, dizendo que estava procurando o réu, momento em que foi convidada por ele a se deitar na cama em sua companhia e que P. pediu para a ofendida retirar o short, passou o dedo e feriu sua vagina. Afirmou que a menor sempre enfatizou o dedo e da unha "postiça" do réu. Contou ainda que quando a avó paterna da vítima lhe chamou, o réu vestiu seu short, oportunidade em que ela correu (PJe Mídias).

O informante C.C.S. declarou em juízo que, na data dos fatos, executou serviços elétricos na companhia do réu e que, por volta de 15h eles foram almoçar no sítio dos avós paternos da vítima, tomaram algumas cervejas e o acusado foi dormir. Aduziu que cerca de 17h acordou o réu para irem embora. Esclareceu que conhece M., avó materna da vítima e que acreditava que ela tinha boa relação com a família paterna de K.. (PJe Mídias).

O também informante A.P.S., avô paterno da vítima, declarou em juízo que tinha amizade com o apelante há cerca de vinte e cinco anos e que confiava muito no amigo. Aduziu que na data dos fatos sua casa estava movimentada de pessoas. Explicou que o imóvel não possuía portas nos quartos e que as janelas eram baixas, proporcionando boa visibilidade de seu interior. Esclareceu que não tinha muita convivência com M., avó materna da vítima, mas que não existia desavença entre eles (PJe Mídias).

De maneira semelhante as informantes M.M.S. e M.A.S. relataram em juízo que na data dos fatos acontecia uma confraternização que contava com mais de vinte pessoas. Falaram que o réu foi dormir, pois estava embriagado. De maneira mais ampla, M.M.S. informou que tinha ciência que M., avó materna da vítima, teve atrito com a família paterna em relação à guarda da criança, mas que atualmente eles tinham uma relação normal e saudável (PJe Mídias).

Essa é toda a prova coligida aos autos e, a meu ver, é suficiente para sustentar o édito condenatório.

Isso porque, ao contrário do alegado pela Defesa, a narrativa da vítima não se encontra isolada nos autos, sendo corroborada pela prova oral colhida, de modo que a negativa do réu foi insuficiente para fragilizá-la.

Note-se que a versão da ofendida encontra amparo nas declarações da avó materna e da investigadora de polícia, mantendo a essência da narrativa em relação ao abuso.

Em que pese se constatar pequenas contradições na narrativa, observa-se que o cerne de seu depoimento, qual seja, o fato de o acusado ter praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sempre foi afirmado de forma firme e coesa pela criança.

Importante gizar que a vítima contava com seis anos de idade quando prestou primeiro depoimento, transcorrendo mais de um ano para realização de sua escuta especializada, de modo que pequenas inconsistências em questões periféricas da narrativa não são capazes de fragilizar o édito condenatório, mormente quando o que foi dito por ela encontra amparo em outros elementos de convicção.

Convém consignar que, em crimes desse jaez, praticados no âmbito doméstico, onde, via de regra, não há testemunhas, a palavra da vítima assume especial relevância para a elucidação dos fatos.

Acerca da credibilidade do relato da vítima em crimes de natureza sexual, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu:

"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUSÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM TODO ACERVO PROBATÓRIO E NÃO APENAS NO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença condenatória transcrita acima encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido de que, "nos crimes sexuais, a palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos de certeza dos autos, reveste-se de valor probante e autoriza a conclusão quanto à autoria e às circunstâncias do crime". Precedentes. 2. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. 3. Para se acolher a tese da impetração e divergir do entendimento assentado no julgado, seria necessário apurado reexame de fatos e provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. A ação de habeas corpus não pode ser utilizada como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 5. Writ denegado." (HC 102473/RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 12/04/2011, Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação DJe-080 DIVULG 29-04-2011 PUBLIC 02- 05-2011 EMENT VOL-02512-01 PP-00032).

Essa, aliás, é a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Em crimes cometidos na clandestinidade, sem a presença de qualquer testemunha, a palavra da vítima assume especial relevância como meio de prova, nos termos do entendimento desta eg. Corte. Precedentes.” (RHC 119.097/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020) (destaquei).

Assim, não há dúvida de que os fatos narrados na exordial realmente ocorreram, inexistindo nos autos sequer indícios de que houvesse uma trama inventada com a finalidade de incriminar um inocente.

Ao contrário. Extrai-se dos depoimentos prestados no crivo do contraditório e da ampla defesa que a avó materna M. e a família paterna da vítima mantinham boa convivência fragilizando ainda mais tal tese.

Dessa forma, em que pese o esforço argumentativo da Defesa, entendo que os elementos probatórios constantes dos presentes autos sedimentam convicção motivada no sentido de que o acusado praticou as condutas descritas na denúncia, sendo a manutenção da sua condenação medida que se impõe.

[...]

Como se vê, quanto à tese absolutória, não se verifica flagrante constrangimento ilegal no acórdão combatido. A instância ordinária procedeu à valoração exaustiva do conjunto probatório, destacando que a palavra da vítima, embora isolada quanto à visualização direta do fato, revelou-se coerente, firme e harmônica com os demais elementos dos autos, inclusive declarações testemunhais indiretas e indicativos comportamentais posteriores ao fato.

Reconheceu-se, ainda, que a ausência de vestígios físicos não compromete a tipicidade da conduta, uma vez que se tratou de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, situação em que, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, admite-se a comprovação por meios indiretos, inclusive pela palavra da vítima, quando firme, coerente e corroborada.

De fato, embora haja pequenas variações periféricas no relato da menor - circunstância compreensível diante da sua tenra idade à época dos fatos - , não se constata abalo à essência do relato, tampouco à sua credibilidade, sobretudo por não se identificarem indícios de fabricação de narrativa com objetivo espúrio, sendo certo que os depoimentos das testemunhas de defesa não foram desconsiderados, mas avaliados de acordo com a sua pertinência e capacidade de esclarecimento direto dos fatos.

Com efeito, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima, quando corroborada por outros elementos de prova, é suficiente para fundamentar o decreto condenatório, especialmente quando se trata de criança em contexto de vulnerabilidade e confiança familiar.

Dessa forma, não há falar em ausência de materialidade ou autoria, tampouco em ofensa ao princípio do in dubio pro reo, justificando-se a manutenção da condenação.

Quanto à dosimetria, o voto divergente trouxe os seguintes argumentos (e-STJ, fls. 35-39):

[...]

O d. magistrado sentenciante exasperou a pena-base, sob os seguintes fundamentos (doc. De ordem 101):

"(...) I) culpabilidade: a análise da culpabilidade, na hipótese, é elevada, considerando a tenra idade da vítima, uma criança de apenas 6 anos de idade, sendo maior a reprovabilidade da conduta, considerando a absoluta impossibilidade de reação dela, que, inclusive, sequer apresentava condições de compreender a gravidade do crime de que foi vítima. II) antecedentes: não há. III) conduta social: o estudo da conduta social do acusado deve abranger a sua situação nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho, à vida familiar, social, dentre outras. In casu, inexiste qualquer informação negativa a respeito, além do crime de que é acusado. IV) personalidade do agente: não existem provas nos autos de qualquer fato, além do que é objeto de apuração.VI) circunstâncias: as circunstâncias do crime podem referir-se à duração do delito, ao local do crime, à atitude durante ou após a conduta criminosa, dentre outras. Na espécie, os fatos que circundaram o evento delituoso não demonstram nada além do próprio crime sob análise; VII) consequências: foram graves e devem ser consideradas, uma vez que a violência sexual sofrida na infância, evidentemente, traz sérios danos psicológicos à vítima, razão pela qual tal circunstância deve ser considerada desfavorável. VIII) o comportamento da vítima não pode ser tomado em desfavor do acusado. – grifo nosso.

No caso, vejo que a fundamentação apresentada pelo d. Sentenciante para macular a culpabilidade do agente, não é inerente penal, tampouco enseja bis in idem, uma vez que se pauta, não em a ofendida ser menor de 14 (catorze) anos, mas sim na sua especial pouca idade, ressaltando-se que possuía apenas 06 (seis) anos de idade, sequer estando na puberdade, exacerbando a reprovabilidade da conduta.

Tal entendimento é ratificado pelo c. Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PARTE NÃO CONHECIDA POR INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 284 E 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PARTE DESPROVIDA POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.

TENRA IDADE DA VÍTIMA QUE LEGITIMA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O agravante restou condenado pela prática do delito tipificado no art. 217-A c/c art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal - CP (estupro de vulnerável majorado em continuidade delitiva), à pena de 20 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

2. Em recurso especial, a defesa apontou violação aos arts. 59 e 68 do CP e ao art. 387 do Código de Processo Penal - CPP, ao fundamento de que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, aduzindo que o TJ "exasperou de forma indevida por meio da análise incompatível com as circunstâncias judiciais". A manifestação recursal apresentou-se totalmente genérica nesse ponto, de maneira que não foi possível saber qual teria sido especificamente o desacerto do aresto indigitado. Incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal - STF. Do mesmo modo, o recurso especial também não mereceu ser conhecido quanto à violação aos arts. 59 e 68 do CP e ao art. 387 do CPP, ao fundamento de que teria ocorrido bis in idem em virtude da concomitante valoração negativa da vetorial das circunstâncias do crime e da aplicação da majorante do art. 226, II, do CP. Isso porque não houve prequestionamento da referida tese recursal, o que não se deu tampouco "sob o viés da justificada negativação da culpabilidade do agente." Incidência da Súmula n. 282 do STF.

3. Quanto à negativação da culpabilidade pela tenra idade da vítima, ao contrário do que afirma a defesa, o entendimento do Tribunal de origem está em absoluta consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte.

4. Conforme consignado na decisão agravada, é pacífico o entendimento deste Sodalício no sentido de que "apesar de a idade da vítima constituir elemento integrante do tipo penal descrito no art. 217-A do CP, ela pode ser considerada como fundamento para exasperação da pena-base quando se tratar de vítima de tenra idade, como no caso dos autos" (AgRg no HC n. 811.085/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJ e de 3/5/2023). Assim, apresenta-se justificada a negativação da culpabilidade do agente, visto que a vítima, de apenas 3 anos, possuía uma vulnerabilidade ainda maior, quando comparada, por exemplo, com um adolescente.

5. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no AREsp 2.354.290/ES. 5ª TURMA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgamento em 06/02/2024, DJe 15/02/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. EXASPERAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

2. Para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o magistrado, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos fatores relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

3. Nos termos da jurisprudência vigente no Superior Tribunal de Justiça, a revisão da dosimetria da pena, no âmbito do recurso especial, é medida excepcional, a qual apenas se justifica quando constatada flagrante ilegalidade ou teratologia. Precedentes.

4. No caso concreto, a instância ordinária, com base nas circunstâncias comprovadas no autos, assentou que o comportamento do réu não excedeu aos limites inerentes ao estupro de vulnerável, porquanto, na execução do crime, limitou-se a praticar atos menos graves, como passar a mão no corpo e a beijar a vítima, com 13 (treze) anos de idade à época do fato, não tendo havido coação para a prática de conjunção carnal.

5. A partir do contexto fático-probatório considerado pela instância ordinária no caso em análise, não se vislumbra maior reprovabilidade da conduta que desborde da satisfação da lascívia do agente inerente à tipificação da conduta descrita no art. 217-A do CP, sendo correta, portanto a aplicação da pena mínima prevista no tipo penal.

6. A revisão dos fundamentos empregados no acórdão recorrido para modificar a neutralidade da culpabilidade do agente demandaria o reexame de provas, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.

7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.789.081/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 29/5/2020.)

Da mesma maneira, as consequências do crime são gravíssimas, especialmente porque a avó materna da criança relatou, sob o crivo do contraditório (PJe mídias), o comportamento incomum e irritado da criança, a qual, após os abusos, tinha medo de dormir e chorava muito.

No que se refere à fração de aumento por cada circunstância negativamente valorada, na esteira da moderna jurisprudência dos Tribunais Superiores, entendo correta a fração adotada pelo magistrado a quo, isto é, à razão de 1/8 (um oitavo) da diferença entre o máximo e o mínimo da pena abstratamente cominada ao delito, para cada moduladora, de forma que mantenho a fixação da pena-base no patamar de 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Inexistem atenuantes, mas presente a agravante prevista no art.61, II, “f”, do CP, de modo que, nos termos do voto condutor, entendo que, inexistindo fundamentação idônea, a pena intermediária deve ser elevada à fração de 1/6 (um sexto), ficando a reprimenda consolidada em 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, uma que vez que não houve o reconhecimento causas de aumento ou de diminuição.

Diante do quantum final, mantenho o regime fechado, nos moldes do art. 33, §2°, “a”, do CP, bem como indeferimento das benesses legais, por ausência do preenchimento dos requisitos (arts. 44 e 77, do CP).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para redimensionar a pena para 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime fechado, mantendo no mais, inalterada a sentença vergastada.

Custas na forma da sentença.

É como voto.

Com relação à dosimetria da pena, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a fixação da pena-base acima do mínimo legal, quando devidamente fundamentada, constitui juízo discricionário do magistrado, insuscetível de revisão na instância superior salvo manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, o que não se verifica no caso concreto.

O acórdão recorrido explicitou, de maneira suficiente e idônea, os fundamentos que embasaram a elevação da pena-base, notadamente a maior censurabilidade da conduta, pois trata-se de indivíduo adulto, próximo à vítima, que se valeu da relação de confiança e familiaridade com uma criança de apenas 6 anos de idade, em contexto de reunião familiar, para subjugá-la à sua vontade.

A reprovabilidade de tal conduta extrapola o tipo penal básico do art. 217-A do Código Penal, uma vez que houve manifesta exploração da vulnerabilidade psíquica, emocional e relacional da ofendida, impossibilitada de qualquer reação ou compreensão acerca da violência sofrida.

Igualmente, as consequências do delito foram graves. Conforme destacado no voto divergente, embora ausente comprovação técnica de trauma permanente, os relatos da avó materna e os comportamentos observados na vítima revelam perturbações emocionais, isolamento e sofrimento psicológico persistente, ainda que típicos desses crimes, justificando, no caso concreto, sua valoração negativa.

Tais elementos são aptos a justificar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, nos termos do art. 59 do Código Penal, não se tratando de meras referências genéricas ou inerentes ao tipo penal.

Por fim, a aplicação da agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal, pela utilização da condição de hóspede e da relação de confiança no âmbito da família, está devidamente fundamentada e é compatível com a conduta apurada, pois, conforme consignado na sentença, "o acusado perpetrou o crime durante uma confraternização na casa dos avós da vítima, amigos íntimos do denunciado e responsáveis pelos cuidados da menor na data dos fatos" (e-STJ, fl. 376).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)