0101476-53.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000

5. A substituição por prisão domiciliar não é cabível, pois a convivência com a mãe não é considerada segura para o desenvolvimento do filho, em razão dos crimes praticados.

5. Ordem denegada. Legislação Citada: CF/1988, art. 5º, LXXVIII; CPP, art. 318. Jurisprudência Citada: STJ, HC nº 104845/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 10/8/2010; STF, HC nº 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.02.2018" (fl. 16).

No presente writ, alega a impetrante que a paciente se encontra acautelada desde o dia 6/6/2024, a ponto de restar configurado excesso de prazo.

Pondera que a ré faz jus à prisão domiciliar, uma vez que possui uma filha recém-nascida e se encontra impossibilitada de amamentá-la. Afirma que a suposta vítima do processo em tela é seu outro filho, que reside com o genitor, de modo que não há óbice para concessão da benesse.

Destaca que as acusações a que responde são inverídicas e se deram em razão de briga com seu ex-companheiro.

Aduz que a paciente não foi formalmente citada e se encontra sem defesa técnica há 9 meses, tendo sido aberto incidente de insanidade sem qualquer embasamento fático.

Ressalta a ausência dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP, de modo que a custódia cautelar não estaria suficientemente fundamentada.

Salienta que, em caso de condenação, será fixado regime diverso do fechado, o que demonstra a desproporcionalidade da segregação antecipada.

Requer, liminarmente e no mérito, a expedição de alvará de soltura ou a substituição da prisão preventiva por domiciliar.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 431/433), as informações foram prestadas (fls. 441/469), e o Ministério Público Federal – MPF opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 471/477).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

De início, verifica-se que o Tribunal de origem afastou o alegado excesso de prazo na formação da culpa, com as seguintes considerações:

"Do excesso de prazo

A paciente está presa desde 08 de junho de 2024 e foi denunciada6 por estupro de vulnerável contra o seu filho (à época com 10 anos), satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e registro de filmagem pornográfica envolvendo criança (seu filho).

[...]

No caso dos autos, os crimes imputados são graves, denotando alta periculosidade e culpabilidade. O feito mostra-se complexo, vez que houve mandado de busca e apreensão, pedido para concessão de prisão domiciliar, requisição de instauração de incidente de insanidade mental. Embora tenha se dado a citação em 07/06/202414, não foi apresentada resposta escrita, motivo pelo qual em 20/06/2024 foi nomeado advogado para defender a paciente15. Em julho houve decisão aguardando a conclusão do mencionado incidente16 que está agendado para 04/02/202517, relembrando-se que o processo fica suspenso até a realização da perícia nos termos do artigo 149, §2º do Código de Processo Penal, motivo pelo qual ainda não foi oferecida a resposta escrita. Dadas tais peculiaridades, a gravidade dos fatos, as penas elevadas impostas, não há que se falar em excesso de prazo. Assim o prazo utilizado até o presente momento encontra-se razoável em face das circunstâncias de fato, não caracterizando constrangimento ilegal a justificar o relaxamento da prisão em flagrante. Cumpre relembrar sempre que o tempo para conclusão do processamento é analisado como um todo e não em cada ato realizado. Como anota RENATO BRASILEIRO18, ressalvado entendimento minoritário que considera a contagem de modo isolado e não globalmente, “sempre prevaleceu o entendimento de que a contagem seria global, a significar, portanto, global, a significar, portanto, que o prazo de 81 (oitenta e um) dias deveria ser observado até o final da instrução criminal, ou seja, até a fase do art. 499 do CPP” (fls. 17/21).

Nas informações prestadas, o Juízo de origem assim discorreu acerca do andamento da ação penal:

"[...] A Paciente teve sua prisão preventiva decretada em 07/06/2024 pela prática em tese do crime tipificado no artigo 217-A, caput, c.c. art. 226, II (ascendente), do Código Penal, artigo 218-A, c.c. art. 226, II (ascendente), do Código Penal, e artigo 240, caput e § 2°, inciso III (parente consanguíneo), do ECA (Lei n°8.069/90), todos em concurso material (artigo 69 do Código Penal) -, sendo a prisão conveniente para a instrução criminal em razão de prática de atos libidinosos diverso da conjunção carnal com menor de 14 anos, seu filho, além de ter praticado ato libidinoso diverso da conjunção carnal a fim de satisfazer lascívia própria e registrado cena de sexo explícito envolvendo o menor, seu filho.

Houve recebimento da denúncia (págs. 45/48), com o decreto da prisão preventiva e a busca e apreensão de dispositivos eletrônicos e quebra do sigilo telemático, em razão da gravidade do delito e possibilidade de compartilhamento de dados com terceiros em rede de computadores.

Foi proposta ação cautelar de produção antecipada de provas – Proc. 1001892-09.2024.8.26.0220 - consistente no depoimento pessoal do menor, que foi realizado em 05-06-2024.

A prisão preventiva foi devidamente analisada nos dias 06-09-2024 e 03-12-2024, em exercício do reexame determinado no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, verificando que permaneciam as razões que levaram à sua decretação, sendo mantida por seus próprios fundamentos.

Em 11-12-2024, houve apreciação de novo pedido de revogação da prisão preventiva com pedido alternativo de concessão de prisão domiciliar, o que novamente foi indeferido, em 18-12-2024, ficando mantida a prisão, pois presentes os mesmos requisitos de quando foi decretada, encampando o parecer do Ministério Público.

Às páginas 90/93 foi negada a concessão de prisão domiciliar à ré, feita pela Defensoria, determinada a expedição de ofício à Secretaria de Administração Penitenciária para remessa de prontuário médico da ré e, com fundamento no artigo 149 do Código de Processo Penal, foi instaurado incidente de insanidade mental, cadastrado no apenso 0001309-41.2024.8.26.0220 com exame designado 04/02/2025, às 09h pelo IMESC.

Prontuário médico da ré juntado às págs. 106/167.

Diante da informação de que a ré teria sido apresentada para a realização do exame, foi determinado expedição de ofício ao IMESC solicitando a remessa do laudo pericial.

Desse modo, no momento, aguarda-se a remessa do laudo pericial no autos em apenso do incidente de insanidade mental" (fls. 441/442).

Em acréscimo, das informações obtidas na página eletrônica do Tribunal de origem, observa-se que, em 11/4/2025, o laudo pericial foi juntado aos autos do incidente de insanidade mental da paciente, e aguarda a manifestação das partes.

Com efeito, esta Corte Superior tem o entendimento de que somente configura constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa, apto a ensejar o relaxamento da prisão cautelar, a mora que decorra de ofensa ao princípio da razoabilidade, consubstanciada em desídia do Poder Judiciário ou da acusação, jamais sendo aferível apenas a partir da mera soma aritmética dos prazos processuais.

Cumpre salientar que na análise de eventual atraso no andamento processual não se pode deixar de ponderar peculiaridades do caso, em que houve instauração de incidente de insanidade mental, que ensejou a suspensão do feito, e que ainda não foi concluído. E embora a paciente tenha sido citada em 7/6/2024, não apresentou resposta escrita, motivando a nomeação de defensor dativo em 20/6/2024. Tais circunstâncias naturalmente causaram certo atraso na conclusão do feito.

Não obstante, verifica-se que o processo seguiu trâmite regular, estando o incidente de insanidade mental próximo de sua conclusão, não havendo, por ora, que se falar em desídia do Magistrado condutor, o qual tem diligenciado no sentido de dar andamento ao processo. Assim, não se vislumbra, por ora, o excesso de prazo desarrazoado alegado pelo impetrante.

No ponto, esta Corte de Justiça já decidiu que "Quanto ao alegado excesso de prazo, a suspensão do processo em razão da instauração de incidente de insanidade mental afasta a configuração de constrangimento ilegal, conforme o art. 149, § 2º, do CPP e a Súmula 64 do STJ, que estabelece que a conversão do julgamento em diligência não caracteriza excesso de prazo" (HC n. 927.056/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).

Ainda sobre o tema em análise, confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL NA ORIGEM. NÃO INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DELITO DIRETO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. TRÂMITE REGULAR. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. AUDIÊNCIA DESIGNADA. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO PODER JUDICIÁRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte possui entendimento de que, havendo pedido expresso de sustentação oral, a ausência de intimação do advogado constituído torna nula a sessão de julgamento. Contudo, a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência do julgamento, levando ao conhecimento do Tribunal local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão .

2. Na espécie, afere-se que cumpria à defesa arguir a pretensa nulidade com a oposição de embargos de declaração para debater a questão no Colegiado ou até mesmo como tentativa de sanar o alegado vício, o que não ocorreu. Dessa forma, não tendo a questão sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, impedido está seu conhecimento por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Na hipótese, foi realizado exame de corpo delito de forma indireta durante as investigações, além de ter sido determinado ao IML a elaboração do laudo. Assim, a perícia realizada pode ser anexada ao processo no curso da fase instrutória, não havendo ilegalidade a ser reconhecida.

4. Consoante orientação pacificada nos Tribunais Superiores, a mera extrapolação dos prazos processuais legalmente previstos não acarreta automaticamente o relaxamento da segregação cautelar do acusado.

5. Nesse contexto, verifica-se que a ação penal vem tramitando regularmente, diante da complexidade dos feitos submetidos ao Tribunal do Júri, tendo ocorrido a necessidade de instauração de incidente de insanidade mental durante a instrução processual. Além disso, observa-se que há audiência de instrução e julgamento designada para data próxima (26/6/2024).

6. Desse modo, não se identifica, por ora, manifesto constrangimento ilegal passível de ser reparado por este Superior Tribunal, em razão do suposto excesso de prazo na custódia preventiva, na medida em que não se verifica desídia do Poder Judiciário.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 198.408/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.

2. No caso, a prisão foi decretada e mantida em decorrência do modus operandi empregado na conduta delitiva, revelador da periculosidade do paciente, consistente na prática, em tese, de homicídio qualificado por motivo fútil e emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima. Consignou-se que "a vítima Walberto travou uma discussão com o réu Evaldo, oportunidade em que o corréu José Augusto teria aplicado um golpe conhecido como 'mata-leão' no ofendido, imobilizando-o e permitindo que o réu Evaldo desferisse golpes de faca contra o lesado, provocando-lhe lesões que foram a causa eficiente de sua morte". A prisão preventiva teve também como fundamento a presença de anotações criminais pretéritas e condenação definitiva. Inequívoco, dessa forma, o risco de que, solto, perpetre novas condutas ilícitas. Dessarte, evidenciada a sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública e evitar a reiteração delitiva do agente.

3. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes.

4. A tese de excesso de prazo para formação da culpa e, por conseguinte, da segregação cautelar não foi debatida pelo Tribunal de origem, o que impede a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Além do mais, como consignado pelo Parquet, não identifico flagrante ilegalidade capaz de justificar a concessão da ordem de ofício, haja vista que houve a instauração de incidente de insanidade mental, cujo laudo técnico foi disponibilizado às partes desde junho do corrente ano, estando designada audiência de instrução e julgamento para novembro, circunstâncias que, num juízo perfunctório, afastam o excesso de prazo para formação da culpa.

5. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegado.

(HC n. 812.725/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 23/10/2023.)

Quanto aos fundamentos da custódia, verifica-se que o Juízo de origem decretou a prisão preventiva ao receber a denúncia, nos seguintes termos:

"Trata-se de requerimento do Representante do Ministério Público de prisão preventiva da denunciada, bem como de busca e apreensão com a quebra de sigilo telemático de dispositivos eletrônicos com eventuais fotografias de cena pornográfica envolvendo a vítima, que relata. A materialidade do crime e os indícios de autoria se encontram-se demonstrados pelo boletim de ocorrência (págs. 03/04), escuta especializada em solo policial (pág. 11) e depoimento especial da vítima (autos em apenso n. 1001892-09.2024.8.26.0220), somando-se a isso a extrema gravidade do delito, supostamente praticado contra o próprio filho - artigo 217-A, caput, c. c. art. 226, II (ascendente), do Código Penal, artigo 218-A, c. c. art. 226, II (ascendente), do Código Penal, e artigo 240, caput e § 2°, inciso III (parente consanguíneo), do ECA (Lei n° 8.069/90), todos em concurso material (artigo 69 do Código Penal) -, sendo a prisão conveniente para a instrução criminal. É que a liberdade da ora denunciada poderá trazer perigo real à ordem pública, tal qual, ameaçar o filho ou eventuais testemunhas, prejudicando a correta instrução criminal ou mesmo a probabilidade de solta poder abusar de outras crianças ou de alimentar eventual rede de pedofilia, pois os indícios são de que ela fotograva a nudez do filho e que gravou o abuso (ato sexual completo do filho consigo, além de outro com terceiro sob o olhar forçado da criança), compartilhando com terceiros. Ademais, disse estar desempregada, o que pode dificultar o bom andamento do processo, além de haver perigo, sem ocupação certa, que acabe por fugir da região, uma vez em liberdade.

[...]

Assim, com base nos artigos 311/313 do Código de Processo Penal acima, decreto a prisão preventiva de J C P B, expedindo-se contra ela MANDADO DE PRISÃO" (fls. 46/47).

O Tribunal a quo manteve a prisão cautelar, por entender que teria sido devidamente fundamentada, tendo destacado que:

"[...] Da ausência de fundamentação na decisão que manteve a prisão preventiva

Ao efetuar a revisão nonagesimal4 foi mantida a prisão preventiva por permanecerem as razões que levaram à sua decretação. Em decisão anterior5 mencionou-se que os argumentos de que a paciente estaria grávida à época e de que é soropositiva não foram demonstrados requisitou documentos para obter tais comprovações. Ademais, mencionou-se que na unidade prisional a paciente pode ser tratada de modo adequado, incluindo-se o tratamento para os problemas psiquiátricos. Deste modo, independentemente do seu teor, a decisão foi amparada em dados concretos, estando devidamente fundamentada" (fl. 17).

O STJ firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.

No caso dos autos, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade da agente, evidenciadas pelas circunstâncias da prática dos delitos, em que, em tese, a paciente teria fotografado a nudez do filho, que contava com 10 anos de idade à época dos fatos, e gravou o abuso sexual, consistente na prática de ato sexual completo com o próprio filho, e teria obrigado a vítima a presenciar atos sexuais entre terceiros, além de ter compartilhado os registros com outras pessoas. Tais elementos evidenciam a necessidade da manutenção da custódia antecipada a fim de se preservar a ordem pública e, sobretudo, a integridade física e psíquica da vítima.

Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual foi devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

A propósito, vejam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PORNOGRAFIA INFANTIL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. REVISÃO DA PRISÃO CAUTELAR A CADA 90 DIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

III - Na hipótese, a manutenção do encarceramento provisório encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta que lhe é imputada, posto que ele, supostamente, teria atentado contra a dignidade sexual da vítima, tendo praticado atos libidinosos em face de sua enteada, bem como que, ainda, teria filmado "criança e adolescentes nuas e manteve arquivadas em dispositivo digital diversas fotografias de nudez por ele captadas por meio de câmera escondida"; circunstâncias que evidenciam um maior desvalor da conduta e a periculosidade do agente, justificando a sua segregação cautelar, mormente, como forma de assegurar a integridade física e psíquica da vítima.

IV - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.

Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

V - No mais, no que concerne à asserção da Defesa acerca da necessidade de revisão da prisão cautelar a cada 90 dias, conforme estatuído no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal;

verifico que a quaestio não foi objeto de deliberação no v. acórdão objurgado, o que obsta o exame desta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

VI - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 782.503/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRODUÇÃO, COMPARTILHAMENTO E AQUISIÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. MODUS OPERANDI. MAIS DE MIL VÍDEOS E TRINTA MIL IMAGENS DE PORNOGRAFIA INFANTIL DISPONIBILIZADOS PELO AGRAVANTE, CONTUMÁCIA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REAVALIAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE RESPONDEU À AÇÃO PENAL CUSTODIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada, porquanto as instâncias ordinárias afirmaram que, em liberdade, o agravante representava risco concreto à ordem pública em razão do modus operandi da conduta. O agravante teria disponibilizado milhares de vídeos e imagens de pornografia infantil, algumas produzidas por ele próprio mediante estupro de vulneráveis. Ademais, foi diagnosticado como portador de transtorno de preferência sexual (pedofilia) e tem anotação na ficha funcional por atentado ao pudor mediante fraude, fatos que indicam propensão à prática delitiva.

2. Conforme jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em violação ao art. 316, parágrafo único, do CPP quando a ação penal já houver sido sentenciada.

Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 716.407/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

Cumpre registrar que esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis do agente não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela.

Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. CONTINUAÇÃO DA AIJ MARCADA PARA DATA PRÓXIMA. INEXISTÊNCIA DE DESÍDIA DO JUÍZO PROCESSANTE. PERICULOSIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PRATICADA. MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO. INAPLICABILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipóte se em que se concede a ordem de ofício.

[...]

6. Tem-se por inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do agente indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.

7. A presença de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, garantir a liberdade ao acusado, quando há, nos autos, elementos hábeis que autorizam a manutenção da medida extrema nos termos do art. 312 do CPP. Precedente.

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 856.915/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14/2/2024.)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA. ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO CONFIGURADA. RECORRENTE QUE PERMANECEU FORAGIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Insta consignar que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

3. As condições subjetivas favoráveis do acusado, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória.

4. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública.

5. "Sobre a contemporaneidade da medida extrema, este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que 'a Suprema Corte entende que diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (AgR no HC n. 190.028, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe11/2/2021)' (HC 661.801/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 25/6/2021). Vale ressaltar, ademais, que a gravidade concreta dos delitos narrados, obstaculiza o esgotamento do periculum libertatis pelo simples decurso do tempo" (HC n. 741.498/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022, grifei).

6. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(RHC n. 188.821/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 12/12/2023.)

Noutra vertente, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a impossibilidade de concessão da prisão domiciliar, com as seguintes observações:

"No caso em tela a paciente está sendo processada por crimes sexuais (incluindo ato libidinoso, sendo a paciente soropositiva) contra seu outro filho, criança! Ao que tudo indica, há indícios de que a paciente viva em ambiente não saudável, já que pratica crimes sexuais de forma reiterada contra seu filho e, por óbvio, referido ambiente influenciará a formação da criança, podendo prejudicar de maneira irreversível, se é que já não prejudicou, sua construção de valores éticos e sociais. Assim, é inclusive temerário deixá-la em uma residência com o filho recém-nascido. De fato, não se nega que há um direito de a criança viver em sua família natural, contudo, tal se mitiga a partir do momento em que o ambiente familiar prejudica o desenvolvimento integral do menor, o que se extrai do artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. No caso, a convivência da paciente com seu filho pode não proteger o menor, pelo contrário, é capaz de corrompê-lo, até porque, de início, a mãe demonstrou estar longe de um modelo a ser seguido, pois mesmo tendo filho se enveredou pela senda criminosa, sem pensar nas consequências de tal conduta em relação à educação de seu descendente. Portanto, levando-se em conta o aspecto humanitário, não se verifica hipótese de imprescindibilidade da presença da mãe para cuidar do filho e zelar por ele, de modo que para o melhor interesse da criança, mostra-se adequada a mantença da prisão cautelar de sua genitora.

[...]

Convém observar nesses casos que se o meio onde a criança for criada não lhe é favorável, ela será guiada à prática de atitudes dissociadas no convívio social, podendo tornar-se um sociopata. Nesses casos em que os mais próximos à criança não lhe fornecem um ambiente socialmente favorável, mas sim tóxico e desfavorável, torna-se até imperativo da sociedade a separação para que a criança não fique exposta a situações destrutivas de sua personalidade em formação. Portanto, é contrário ao interesse da própria criança a presença da mãe ao seu lado, visto que a mãe não se encontra preservando e construindo de maneira favorável a personalidade dela.

[...]

Portanto, evidente que a ré coloca em risco o futuro de do filho recém-nascido. De acordo com o artigo 318 do Código de Processo Penal, em regra, deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que sejam gestantes, puérperas, mães de crianças com até 12 anos incompletos ou mães de pessoas com deficiência. Contudo, a regra apresenta diversas exceções, não autorizando a substituição por prisão domiciliar quando (a) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça; (b) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos, netos etc.); (c) em outras situações excepcionais devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Ademais, importante ressaltar que mesmo sendo soropositiva, a paciente está com a carga viral controlada22, conseguiu realizar consulta com infectologista23, de modo que a prisão em nada tem prejudicado seu tratamento. Ausente, então, constrangimento ilegal a ser sanado nesta via" (fls. 24/27).

Acerca do tema em debate, é certo que o Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

Todavia, a ordem emanada previu três situações de exceção à sua abrangência, descritas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos perpetrados contra os descendentes ou c) em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas.

Posteriormente, sobreveio a publicação da Lei n. 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal, com a seguinte redação:

"Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente".

Verifica-se que a inovação da lei processual positivou o entendimento anteriormente firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, e, não obstante tenha elencado apenas duas exceções à concessão da prisão domiciliar, é certo que seu cabimento deve ser analisado caso a caso, devendo prevalecer o que restou decidido pela Suprema Corte nas questões não abrangidas pela nova legislação.

Assim, a ausência de previsão expressa de outras situações que obstem a concessão da prisão domiciliar não impede a atuação do julgador no sentido de negar a benesse quando constatada situação excepcionalíssima que revele a inadequação da medida.

No caso em apreço, a substituição da custódia preventiva por domiciliar foi negada à acusada tendo em vista a constatação de que a paciente é processada por ter, em tese, praticado crimes sexuais (atos libidinosos) contra um de seus filhos, de 10 anos de idade, sendo ela soropositiva, e teria praticado outros delitos de natureza semelhante, como produzir conteúdo pornográfico envolvendo o próprio filho, de forma reiterada.

Assim, é certo que da situação evidenciada nos autos, verifica-se excepcionalidade apta a revelar a inadequação da prisão domiciliar, considerando as circunstâncias do caso concreto, nos termos da exceção prevista no art. 318-A, II, do CPP, o que justifica o seu indeferimento.

A propósito, confira-se:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. CONDENAÇÃO POR CRIME COMETIDO COM

VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. INDEFERIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada por estupro de vulnerável, pleiteando a concessão de prisão domiciliar com base no art.

117, III, da Lei de Execução Penal, sob o argumento de que a ré é mãe de uma criança menor de 12 anos, ainda em fase de amamentação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se a paciente, mãe de criança menor de 12 anos, tem direito à prisão domiciliar, mesmo sendo condenada por crime cometido com violência ou grave ameaça; e (ii) estabelecer se há comprovação de que a ré é a única responsável pelos cuidados da filha menor, justificando a concessão do benefício.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A concessão de prisão domiciliar às mães de crianças menores de 12 anos pressupõe a ausência de violência ou grave ameaça no crime praticado, bem como a inexistência de circunstâncias excepcionais que contraindiquem a medida.

4. No caso concreto, a paciente foi condenada por crime de estupro de vulnerável, que envolve violência ou grave ameaça, o que, segundo a jurisprudência, impede a concessão da prisão domiciliar.

5. Ademais, não há nos autos comprovação de que a ré seja a única responsável pelos cuidados da filha menor, não se verificando a excepcionalidade necessária para deferir o pedido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Ordem de habeas corpus denegada.

Tese de julgamento:

1. Mães condenadas por crimes cometidos com violência ou grave ameaça não fazem jus à prisão domiciliar, ainda que tenham filhos menores de 12 anos, salvo comprovação de situação excepcional.

2. A comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos é requisito essencial para a concessão da prisão domiciliar.

Dispositivos relevantes citados: LEP, art. 117, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC n. 185.640/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 27/10/2023; STJ, AgRg no HC n. 910.191/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe 22/8/2024; STJ, AgRg no HC n. 883.177/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 19/6/2024.

(HC n. 929.904/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

Por fim, as alegações de que as imputações seriam inverídicas e se deram em razão de briga com seu ex-companheiro; a paciente não foi formalmente citada e se encontra sem defesa técnica há 9 meses; foi instaurado incidente de insanidade sem qualquer embasamento fático e de que em caso de condenação será fixado regime diverso do fechado, não foram analisadas pelo Tribunal de origem no acórdão questionado, o que obsta que esta Corte de Justiça realize o exame direto das novas alegações, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO DESPROVIDO. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ART. 319 DO CPP. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça não pode analisar questão não enfrentada pela instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Estando a manutenção da prisão preventiva justificada de forma fundamentada e concreta, pelo preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas.

4. Não há falar em falta de contemporaneidade nas situações em que os atos praticados no processo respeitaram a sequência necessária à decretação, em tempo hábil, de prisão preventiva devidamente fundamentada.

5. A contemporaneidade da prisão preventiva não está restrita à época da prática do delito, e sim à verificação da necessidade no momento de sua decretação, ainda que o fato criminoso tenha ocorrido em período passado.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 168.708/BA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)