SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (OAB 0000000/DF)
HC 734527/SC (2022/0101858-2)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:EVANDRO DE LIMA SOARESCORRÉU:PAMELA FRANCIELE LOPES DA ROSACORRÉU:SIDNEI VALMIR SILVEIRA DE MELOCORRÉU:MAICON FRANCA TAUBECORRÉU:DEIVID HENRIQUE MARIANOCORRÉU:LUCIANO E SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de EVANDRO DE LIMA SOARES apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Revisão Criminal n. 5061232-50.2021.8.24.0000).
Depreende-se dos autos que o réu foi condenado às penas de 47 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 29 dias-multa, e 1 ano de detenção, em regime aberto, e 11 dias-multa, pela prática dos crimes de homicídio qualificado, cárcere privado, destruição de cadáver, vilipêndio de cadáver, corrupção de menores e participação em organização criminosa majorada (arts. 121, § 2º, incisos I, III e IV; 121, § 2º, incisos I, II, III e IV; 148, § 2º, por duas vezes; 211 e 212, todos do Código Penal; 244-B, § 2º, da Lei n. 8.069/1990; e 2º, §§ 2º e 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013).
Com o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal perante o Tribunal a quo, que foi julgada improcedente nos termos da ementa de e-STJ fl. 148:
REVISÃO CRIMINAL - HOMICÍDIOS QUALIFICADOS (ART. 121, § 2º, I, III E IVE ART. 121, § 2º, I, II, III E IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL), CÁRCERE PRIVADO POR DUAS VEZES (ART. 148, § 2º, DO CÓDIGO PENAL), DESTRUIÇÃO DE CADÁVER (ART. 211 DO CÓDIGO PENAL), VILIPÊNDIO DE CADÁVER (ART. 212 DO CÓDIGO PENAL), CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B, § 2º, DA LEI Nº8.069/90) E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (, §§ 2º E 4º, I, DA ). DOSIMETRIA - PRIMEIRA FASE - CRIMES DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS - ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - NÃO OCORRÊNCIA - JUÍZO DE ORIGEM QUE, EMBORA NÃO TENHA SIDO EXTREMAMENTE CLARO DOSIMETRIA DA PENA DO REVISIONANDO, DEIXOU EVIDENTE, EM UMA LEITURA COMPLETA DA , QUE CONSIDEROU NEGATIVAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO - MERO EQUÍVOCO MATERIAL INSUSCETÍVEL DE AUTORIZAR A REVISÃO - VETOR QUE SE COMUNICA A TODOS OS RÉUS - ALTERAÇÃO DESCABIDA.
I - A sentença deve ser lida como um todo, sendo que para se verificar a motivação do ato jurisdicional não basta uma leitura da parte dispositiva ou do fragmento referente à fixação da pena (STF, RHC, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 12.03.2013).
II - Ao dispor acerca das circunstâncias judiciais (CP, art. 59), o legislador estabeleceu vetores subjetivos (culpabilidade, antecedentes, conduta, personalidade emotivos) e objetivos (circunstâncias e consequências do fato e comportamento da vítima), de modo que, sendo as circunstâncias de delito um vetor objetivo, que obviamente se comunica a todos envolvidos no delito, deve impactar a pena de todos indistintamente.
DOSIMETRIA - CRIME DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA -ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO CÁLCULO "EM CASCATA" NATERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDÊNCIA LATENTE -FATO INSUSCETÍVEL DE ENSEJAR A MODIFICAÇÃO DA DECISÃO TRANSITADAEM JULGADO.
Uma vez verificada a existência de substancial divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, inviável se mostra o acolhimento de pedido de revisão criminal, já que não demonstrada ilegalidade manifesta na decisão atacada, sob pena de se colocar em sério risco a segurança jurídica.
REVISÃO CRIMINAL REJEITADA.
Opostos embargos de declaração, deles não se conheceu (e-STJ fls. 177-183).
Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria quanto às penas-bases dos crimes de homicídio qualificado.
Primeiro, argui ser desproporcional o quantum de aumento superior a 1/6 pelas consequências negativas, na medida em que não foi explicitada motivação suficiente para justificar a fração mais gravosa.
Em segundo lugar, destaca que a Corte de origem inovou indevidamente ao considerar que as circunstâncias dos crimes de homicídio também foram desfavoráveis. Nesse ponto, expõe os seguintes argumentos (e-STJ fl. 10):
Como se vê, o TJSC entendeu que as circunstâncias do crime do Paciente também foram exasperadas partindo da dosimetria do corréu Deivid, que não foram repetidos na dosimetria do Paciente.
Com efeito, o argumento apresentado pelo TJSC é absolutamente inválido, por constituir clara inovação argumentativa, pois a Corte Estadual deveria ter se limitado a apreciar a legalidade ou ilegalidade da decisão submetida ao julgamento colegiado, não podendo agregar fundamentos novos.
E, como visto, o Juízo de origem expressamente afastou a exasperação das circunstâncias do crime da dosimetria do Paciente: “[a]s circunstâncias em que o crime se deu (mediante recurso que impossibilitou as defesas das vítimas / tortura e emprego de fogo) será analisada na segunda fase da dosimetria como agravante”. Desse modo, o fundamento inovador do TJSC é ilegal.
Além disso, alega que os mesmos fundamentos declinados para negativar as circunstâncias foram utilizados na segunda fase da dosimetria como agravantes, quais sejam: tortura, emprego de fogo e de recurso que impossibilitou a defesa das vítimas. Assim, pontua que ficou caracterizada a ofensa ao princípio do ne bis in idem.
Conclui que deve ser afastado o demérito das circunstâncias e utilizada a fração de 1/6 para as consequências do delito na primeira fase da dosimetria dos dois crimes de homicídio.
Sustenta, ainda, a nulidade do acórdão impugnado por julgamento citra petita, uma vez que não analisou a integralidade das teses deduzidas nos embargos de declaração. Aduz que, "ao contrário do que afirmou o Órgão Fracional, não há vedação no processo penal à apresentação de tese nova apenas em Embargos de Declaração. Ao contrário, é pacífica a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça que a apelação criminal é dotada de amplo efeito devolutivo, podendo levantar qualquer questão ou tese de defesa, ainda que não tenha sido enfrentada na sentença" (e-STJ fl. 7).
Com relação ao crime de organização criminosa, argumenta ilegalidade na terceira fase do cálculo dosimétrico, pois foram empregadas frações sucessivas de aumento em 1/2 e 1/6 para as majorantes do emprego de arma de fogo e da participação de adolescente.
Acrescenta que, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena, "o método de cálculo deverá ser o do cúmulo material simples, somando-se as frações de aumento e, após, aplicando a fração unificada sobre a pena provisória [...] não existe amparo legal que sustente a aplicação do cálculo individual sucessivo (método em cascata) no concurso de majorantes em prejuízo do réu" (e-STJ fl. 23).
Aduz que, na falta de motivação concreta para o critério utilizado, deve prevalecer o aumento mínimo de 1/6 para as duas majorantes.
Requer, liminarmente, sejam suspensos os efeitos da condenação.
No mérito, pede a anulação do acórdão atacado ou a readequação das reprimendas.
A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 192-195).
O parecer do Ministério Público Federal foi pelo não conhecimento do writ.
É, em síntese, o relatório.
DECIDO.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Entretanto, tal não é o caso do presente writ.
A impetração cuida, em resumo, de dois temas, quais sejam: nulidade do julgamento da Revisão Criminal n. 5061232-50.2021.8.24.0000 em razão do não enfrentamento, no julgamento dos embargos de declaração, de teses trazidas pela defesa; e erro na dosimetria da pena dos diversos crimes imputados.
Em relação à sustentada nulidade, o acórdão impugnado registrou que (e-STJ fl. 179):
Com efeito, compulsando a decisão atacada, nela não se verifica qualquer obscuridade a ser esclarecida, contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida ou erro material a ser corrigido.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser "inviável a apreciação de matéria que não foi alegada no momento processual adequado, pois é vedado à parte inovar quando da oposição de embargos de declaração" (EDcl no HC 288.875/MG, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3.2.2015).
In casu, as teses agora trazidas em sede de embargos de declaração não foram objeto de insurgência apresentada a tempo e modo. Tal prática, a propósito, vem se tornando praxe em processos com atuação da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina; alega-se pouco em apelação e, depois, em embargos de declaração, busca-se sanar a omissão inicial imputando omissão do juízo.
Tal entendimento está em consonância com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considera estar limitada a instância ordinária às questões suscitadas pela defesa nas razões de apelação, não se podendo exigir pronunciamento a respeito de inovações trazidas unicamente em sede de embargos de declaração. A esse respeito:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO REVISIONAL. INADEQUAÇÃO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTROVÉRSIA NÃO VENTILADA NO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO PACIENTE. EFEITO DEVOLUTIVO DA VIA DE IMPUGNAÇÃO LIMITADO PELA PRETENSÃO DEDUZIDA NAS RAZÕES RECURSAIS OU NAS CONTRARRAZÕES. PRECLUSÃO NA ORIGEM. INDEVIDA INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS AO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. PROVIDÊNCIA QUE NÃO PODE SERVIR PARA ESCAMOTEAR O DESCABIMENTO DA VIA DE IMPUGNAÇÃO. MANTIDA A DECISÃO POR INTERMÉDIO DA QUAL A PETIÇÃO INICIAL FOI INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Portanto, a impetração manejada contra acórdão do julgamento de apelação, transitado em julgado, é incabível, por ser substitutiva de pedido revisional de competência do Tribunal de origem.
2. Descabimento de concessão de ordem de habeas corpus ex officio.
3. Hipótese na qual operou-se a preclusão para a Defesa requerer o decote da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, pois a despeito de se conferir ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, seu conhecimento é limitado ao que fora expressamente deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. E, como se sabe, nos habeas corpus impetrados nesta Corte, não se pode apreciar pretensão não ventilada oportunamente nas instâncias antecedentes, sob pena de indevida supressão de instância.
4. Se a controvérsia somente foi ventilada "nos embargos de declaração, opostos após o julgamento da apelação, houve inovação recursal e, por tal razão, o Tribunal local não apreciou a matéria, impedindo, consequentemente, esta Corte Superior de enfrentar a pretensão lançada na impetração" (STJ, AgRg no HC 470.164/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019).
5. "Ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 10/10/2019)" (STJ, AgRg no HC 666.908/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).
6. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é concedido por iniciativa própria dos Tribunais, ao identificarem ilegalidade flagrante em casos nos quais a respectiva competência foi inaugurada. Tal providência não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial sobre o mérito de pedido deduzido em via de impugnação que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.
7. Não é dever jurisdicional do Magistrado justificar os motivos pelos quais não concedeu ordem de ofício, pois essa iniciativa decorre de sua atuação própria e não em resposta a postulações das partes.
8. Recurso desprovido.
(AgRg no HC n. 810.313/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023, grifei.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. DIANTE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019, MOSTRA-SE INCABÍVEL O ANPP. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - O efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal.
II - Neste caso, o reconhecimento de violação ao art. 155 do CPP não foi apresentado pela defesa em sede de apelação, consistindo inovação recursal nos embargos de declaração, não tendo sido objeto de debates pelas instâncias antecedentes, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por caracterizar ausência de prequestionamento. Incidência dos óbices das Súmulas n. 282/STF e 356/STF.
III - A Lei n. 13.964/19 (com vigência superveniente a partir de 23/01/2020), na sua parte processual, é dotada de aplicação imediata. Diante disso, aliás, como ocorre com a legislação processual penal em geral, vigora o princípio do tempus regit actum - nos termos do próprio art. 2º do CPP: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".
IV - No presente caso, não estão preenchidos os requisitos legais para a formulação do ANPP (art. 28-A do CPP), uma vez que a denúncia foi recebida no dia 23/04/2018, antes, portanto, da entrada em vigor da referida lei, que ocorreu em 23/01/2020, motivo pelo qual não se mostra cabível a propositura de tal acordo.
V - A conclusão adotada na origem se coaduna com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que a referida benesse legal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela agravante, porquanto a denúncia foi recebida antes da vigência da Lei n. 13.964/2019.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.970.026/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 2/6/2023.)
A defesa repisa, ainda, argumentos referentes à dosimetria da pena aplicada pelas instâncias ordinárias.
Em suma, alega que: quanto aos crimes de homicídios qualificados, o aumento da pena base em razão da análise desfavorável das consequências do crime se utilizou de fração superior a 1/6 (um sexto), em desacordo com os critérios jurisprudenciais; houve inovação argumentativa na análise das circunstâncias judiciais pelo Tribunal de origem quando do julgamento da revisão criminal; houve cumulação indevida de duas causas especiais de aumento em relação ao crime de organização criminosa, sem a devida fundamentação; e a exasperação da pena do crime de organização criminosa, na terceira fase da dosimetria, foi aplicada de forma não fundamentada e em cascata.
No tocante à fração utilizada pelas instâncias ordinárias para aumento da pena base, não se vislumbra nenhuma ilegalidade.
Ainda que se alegue que houve certo rigor na majoração das penas, esse rigor não representa nenhuma ilegalidade, haja vista que "a discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado, como no caso dos autos. Precedentes" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.563.576/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 15/10/2024, grifei).
No caso dos autos, especificamente no que se refere à impugnação, o paciente foi condenado por dois homicídios, tendo as consequências do crime sido avaliadas de forma negativa na primeira fase da individualização (e-STJ fls.73/74 e 76):
Entendo que a culpabilidade do réu, como grau de reprovabilidade da conduta, é elevada pela desmedida crueldade dos crimes, o que, porém, será considerado por ocasião das circunstâncias, ainda nesta fase. Não registra antecedentes criminais, entendidas, aqui, as condenações com trânsito em julgado anteriores aos fatos e incapazes de gerar reincidência. Não há elementos contra a conduta social do agente. No tocante à sua personalidade, não há registro em seu desfavor, não havendo exame criminológico para aferição. O motivo já qualificou o crime (torpe). As circunstâncias em que o crime se deu (mediante recurso que impossibilitou as defesas das vítimas / tortura e emprego de fogo) será analisada na segunda fase da dosimetria como agravante. As consequências do crime foram graves, porque pessoas próximas aos vitimados tiveram que suportar a veiculação dos vídeos da execução, estimulando, de outro lado, práticas semelhantes por integrantes da mesma facção e/ou oposta. Por fim, não há elementos suficientes a demonstrar que a vítima, com o comportamento, concorreu para a conduta do acusado. Ponderando, assim, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena base em 16 (dezesseis) anos de reclusão.
O aumento da pena inicial em 4 anos com base na avaliação negativa de uma única circunstância judicial para cada um dos delitos não se mostra desarrazoada a ponto de exigir intervenção desta Corte Superior, pois fundamentada em fatos concretos que justificaram maior rigor punitivo, especialmente quando se considera o conjunto da imputação, que inclui dois crimes de homicídio qualificado, cárcere privado, destruição de cadáver, vilipêndio de cadáver, corrupção de menores e participação em organização criminosa majorada pelo empreso de arma de fogo e com adolescentes (arts. 121, § 2º, incisos I, III e IV; 121, § 2º, incisos I, II, III e IV; 148, § 2º por duas vezes; 211 e 212, todos do CP; 244-B, § 2º, da Lei n. 8.069/1990; e 2º, §§ 2º e 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013).
Dessa forma, ainda que se considere que o Tribunal a quo, ao julgar a ação revisional, apontou fatos não utilizados pelo magistrado de primeira instância na fase de individualização da pena, fato é que não se observa nulidade ou aumento indevido das penas na sentença.
A defesa insurge-se ainda contra as reprimendas fixadas em relação ao crime de organização criminosa.
A esse respeito, a sentença condenatória foi proferida nos seguintes termos (e-STJ fl. 79):
Não verifico causas gerais ou especiais de diminuição da pena. De outro lado, observo as causas de aumento previstas nos §§2º e 4º, inciso I, do art. 2º da Lei n. 12.850/13 (1/2 e 1/6, respectivamente), o que eleva a pena para o patamar de 05 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, este no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, ficando estabelecida como definitiva.
JÁ o Tribunal, sobre o ponto, assim decidiu (e-STJ fls. 145-146):
Nesse viés, conforme já exposto por este Relator em voto-vista em autos distintos, a doutrina já parece ter tomado partido preferencial ao assentir pela incidência do critério sucessivo (também chamado cumulativo ou efeito cascata) na concorrência de majorantes e de minorantes, mesmo que isso represente, em regra, na persistência de causas de aumento, uma piora na pena do condenado se, em comparação, fosse adotado o critério da incidência simples, isolado.
[...]
Como se vê, não se trata de matéria com posição unânime ou tranquila nos tribunais e na doutrina. HÁ, como visto, forte divergência, o que impede a modificação por meio do instrumento da revisão criminal, valendo, nesse ponto, destacar que o entendimento é firme no sentido de que "havendo divergência jurisprudencial sobre a questão discutida na ação revisional, não há falar em manifesta ilegalidade da decisão, de modo que a revisional não comporta conhecimento" (TJSC, Revisão Criminal n. 4005924-85.2017.8.24.0000, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Segundo Grupo de Direito Criminal, j. em 28/2/2018).
[...]
Em resumo, fosse o tema agitado em recurso de apelação, até mesmo seria possível o acolhimento do pleito, a depender da posição adotada pelo respectivo órgão julgador. Contudo, uma vez transitada em julgado a decisão, não se pode permitir que a divergência jurisprudencial seja suficiente para modificar uma decisão a coisa julgada, sob pena de se colocar em sério risco a segurança jurídica.
Ou seja, a revisão criminal não tratou especificamente do tema referente à aplicação simultânea das duas causas de aumento ou das frações utilizadas, limitando-se a discutir a possibilidade de incidência em cascata, o que impede a discussão na presente via, sob pena de supressão de instância.
Sem prejuízo, não se vislumbra qualquer ilegalidade.
O paciente foi condenado pela prática do crime do art. 2º da Lei n. 12.850/2013, tendo sido reconhecidas as causas de aumento dos §§ 2º e 4º, I, desse mesmo dispositivo:
§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.
[...]
§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
I - se há participação de criança ou adolescente;
A própria lei penal autoriza esse procedimento, ao prever no art. 68 do CP que
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua - grifei.
As frações de aumento utilizadas pelo magistrado estão de acordo com as balizas legais, não havendo qualquer vício a ser sanado.
Destaco, aliás, que, quanto à segunda causa de aumento reconhecida, a fração de aumento foi aplicada no patamar mínimo.
É certo que o aumento em relação à majorante do emprego da arma de fogo foi feito no patamar máximo. Todavia, tal procedimento está dentro da discricionariedade do magistrado quando do momento de aplicação da pena, que tem sido prestigiada por esta Corte Superior: "O réu não possui direito subjetivo à adoção de fração específica para o aumento da pena com base nas circunstâncias judiciais, cabendo ao julgador fixar a fração com discricionariedade, respeitando os parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade." (AREsp n. 2.460.888/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024.)
Por fim, a respeito da forma de aplicação das duas causas de aumento reconhecida, a defesa pede que isso seja feito de forma isolada – e não sucessiva –, como promovido pelas instâncias ordinárias.
Ocorre que a dosimetria feita pelo magistrado de primeira instância está em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, que admite a incidência sucessiva de causas especiais de aumento.
Neste sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO ROUBO. ART. 68 PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AUMENTO EM CASCATA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). Assim, é legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito.
2. No presente caso, observa-se que as instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal, exigindo-se uma sanção mais rigorosa, pois a empreitada envolveu quatro agentes, com importante divisão de tarefas estabelecida entre eles, a contar com uma motorista pronta para dar fuga ao bando que adentrou a residência e um agente exclusivamente responsável para o monitoramento da movimentação na parte externa da casa, a fim de evitar eventuais abordagens policiais, além do fato da arma de fogo ter sido apontada para a cabeça da ofendida Bruna Iraci Kleinschimidt que veio a desmaiar e precisou de atendimento médico de urgência em razão dos fatos, justificando a cumulação.
3. A cumulação das causas de aumento do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo (art. 157, § 2°, inciso II, e § 2°-A, I, do CP) é feita de forma sucessiva ou de "efeito cascata", assim como realizado pela Corte de origem, ou seja, primeiro, aplica-se uma causa de aumento e, sobre esse resultado, utiliza-se a outra - grifei.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.162.319/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE SOMENTE UMA DAS MAJORANTES. PRETENSÃO RECHAÇADA. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO A JUSTIFICAR A INCIDÊNCIA DE AMBAS AS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CÁLCULO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DO EMPREGO DAS MAJORANTES. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA ACUMULAÇÃO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA A ADOTAR O CRITÉRIO CUMULATIVO OU "EFEITO CASCATA". AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Causas de aumento de pena. Concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Pedido de aplicação de somente uma das majorantes.
Pretensão rechaçada. Nos termos do art. 68 do Código de Processo Penal, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos concretos - considerando a elevada gravidade do delito, praticado com multiplicidade de agentes (3 indivíduos), em divisão de tarefas, e com emprego de arma de fogo - para aplicar cumulativamente as causas de aumento. Precedentes.
III - Cálculo da reprimenda em razão do emprego das majorantes.
Pleito de utilização da acumulação simples. Impossibilidade. A jurisprudência Pátria adota o critério cumulativo ou do "efeito cascata", no que tange ao concurso de causas de aumento ou diminuição de pena. Precedentes - grifei.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 723.412/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022, grifei.)
