0103549-95.2025.3.00.0000

• GABRIELA GABRIEL
  OAB/SP 239066cpf266.***.***-13Mostrar

Em recurso de apelação (fls. 34-50), o Tribunal de origem negou provimento aos recursos do Ministério Público e das defesas dos réus R. F. dos S. e G. C. de S., mantendo integralmente a sentença condenatória.

Inconformada, a defesa ajuizou revisão criminal que foi julgada improcedente (fls. 14-33), diante da inexistência de nova prova de inocência, e assinalou que a condenação foi baseada em provas firmes e coerentes, como relatos consistentes das vítimas, exames periciais, relatórios psicossociais e testemunhos que corroboraram os abusos. Além disso, a dosimetria foi considerada proporcional, legal e bem fundamentada.

Contra esse acórdão se insurge a defesa e passo a analisar suas razões.

II. Insuficiência probatória

O pleito revisional buscava, em suma, a absolvição sob o argumento de que a leitura realizada pelo órgão colegiado acerca do conjunto probatório foi equivocada, inexistindo provas suficientes de autoria nos autos para a condenação.

O Tribunal a quo rechaçou a pretensão, nos seguintes fundamentos (fls. 14-33, grifei):

[...]

De fato, o conhecimento e o deferimento de revisões criminais fora das estritas hipóteses legais são geradores de insegurança jurídica, além de constituir em injustificável e intolerável estímulo à distribuição de pedidos manifestamente descabidos, na maior parte das vezes, meras reiterações de teses já avaliadas, debatidas e esgotadas em dois graus de jurisdição.

Ocorre que, no caso sub examine, arguindo que a decisão transitada em julgado restou contrária à evidência dos autos, almeja-se com a presente revisão, reverter a condenação do peticionário, aduzindo fundamentos que não se subsumem a quaisquer das hipóteses legais de cabimento da ação em tela, pois, do contrário, admitir a pretensão ora deduzida, nitidamente importaria em nova interpretação daquilo que já foi exaustivamente analisado pelo Órgão Colegiado.

Contudo, prestigiando o princípio constitucional da ampla defesa, mas com tais ressalvas, conhece-se da rescisória criminal, anotando-se, desde logo, que malgrado tenha se alicerçado no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, o peticionário não invocou argumentos, tampouco demonstrou a suscitada dissociação à evidência dos autos, de modo a ensejar a alteração da respeitável decisão que aqui se busca rescindir.

O peticionário foi condenado por estupros de vulneráveis porque “... praticou com a vítima E. conjunção carnal e atos libidinosos diversos da conjunção carnal para satisfazer sua lascívia e praticou com a vítima V. atos libidinosos diversos da conjunção carnal para satisfazer sua lascívia, e; o acusado G. praticou com a vítima I. atos libidinosos para satisfazer sua lascívia, bem como, mediante omissão penalmente relevante, concorreu para prática da conjunção carnal e atos libidinosos por R. contra a vítima E., e, mediante omissão penalmente relevante, concorreu para prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal por R. contra a vítima V. , sendo indiscutível que, à época dos fatos, as vítimas eram menores de quatorze anos, conforme Boletim de Ocorrência...”

A acusação que restou acolhida é no sentido de que, entre o segundo semestre de 2006 até meados de 2009, por inúmeras vezes e em diversos locais da Comarca de Guarujá, entre eles a residência localizada na Rua Bispo dos Santos, nº 96, Paecará, o recorrente constrangeu E. S. S., menor de 14 (catorze) anos, nascida em 04 de novembro de 1999, mediante violência e grave ameaça, à conjunção carnal e a praticar e permitir que com ela se praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Consta, ainda, que, em data ainda não definida, mas entre abril de 2013 e abril de 2014, na Rua Bispo dos Santos, nº 96, Paecará, Comarca de Guarujá, o recorrente praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com V. da S. S., menor de 14 (catorze) anos, nascida em 05 de abril de 2003 (10 [dez] anos de idade).

Consta, por fim, que, por diversas vezes, ao longo dos anos de 2012 a 2015, na Rua Gerson da Silva, altura do nº 7, Paecará, nesta Comarca de Guarujá, o corréu G. C. de S., praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com I. Silva Souza, seu filho, menor de 14 (catorze) anos, nascido em 02 de março de 2001.

Segundo restou apurado, o recorrente é pastor da Igreja Assembleia de Deus Ministério Ebenezer em Vicente de Carvalho e amigo de G. C. de S., genitor das vítimas E. S. S., V. da S. S. e do ofendido I. S. S..

Por conta dessa amizade, R. F. dos S. mantinha grande contato com as vítimas E., V., e I., contato que era determinado pelo corréu G., o qual recebia dinheiro de R..

Em meados de 2006, R. pediu que G. deixasse as vítimas E. e I. ajudá-lo na venda de uma pomada que ele fabricava. Atendido esse pedido, R. conseguiu ficar sozinho com as referidas vítimas, então com seis e cinco anos de idade, respectivamente.

Quando estava nas proximidades da 1ª Delegacia de Polícia desta Comarca, R. ameaçou E. dizendo que se ela contasse o que ele iria fazer com ela, seu pai bateria nela, constrangendo- a, em seguida, a beijá-lo na boca, enquanto a segurava no colo e dizia que a amava.

Depois disso, por diversas outras vezes, ao longo dos anos seguintes, R. conseguiu que o corréu G. deixasse as vítimas E. e I. em sua companhia, muitas vezes contra a vontade delas, que eram agredidas por genitor e corréu G. para irem com peticionário R..

Em inúmeras dessas ocasiões, R. praticava atos libidinosos com E., beijando-a na boca. Algumas vezes, na residência de uma pessoa chamada Rosário, R. constrangia a menina, também sob ameaça de agressão, a permitir que com ela se praticasse atos libidinosos, acariciando sua vagina e beijando-a na boca, além de ter esfregado seu pênis na vagina e ânus da vítima em determinada ocasião. Quando a vítima resistia a esse constrangimento por parte de R., ele a agredia com beliscões, chegando a se utilizar de uma tesoura para lesionar o braço dela.

Em determinado dia, ao longo do período acima identificado, aproveitando-se da ausência de sua esposa, R. conseguiu que o corréu G. autorizasse os filhos E. e I. a dormirem na sua residência, situada na Rua Bispo dos Santos. Após determinar que I. ficasse brincando na sala, R. levou E. até o quarto, determinou que ela se deitasse no colchão. R., então, despiu a ela e a si próprio e, em seguida, passou a forçar seu pênis na vagina da vítima, constrangendo-a à conjunção carnal. Depois que E. começou a chorar de dor, R. interrompeu a prática criminosa, deixando-a chorando no quarto.

Realizado exame sexológico da vítima E., constatou-se evidência de conjunção carnal em data não recente.

Depois de anos abusando de E., em 2013 R. voltou seu intento criminoso para a vítima V. da S. S.. Assim, quando esta tinha 10 (dez) anos de idade e estava saindo do culto religioso, R. levou-a a sua residência até que os genitores dela a buscassem.

R., então, levou V. até o quarto e disse para ela tirar a própria roupa, prometendo mostrar-lhe algo. Diante da recusa de V., R. a despiu e a colocou de costas para ele, passando a esfregar seu pênis nas nádegas da vítima. Aterrorizada com a situação, ela começou a chorar, pedindo que ele parasse. Com a cessação do ato libidinoso, V. se vestiu e saiu da residência para esperar a vinda dos seus genitores.

Realizado exame sexológico da vítima V., constatou-se evidência de conjunção carnal em data não recente.

Foi apurado, por fim, que o corréu G. C. de S. abusou sexualmente de seu filho I. S. S. desde quando ele tinha 11 (onze) anos de idade até completar 14 (catorze).

Aproveitando-se da autoridade que a condição de genitor lhe conferia, G. praticou com I., por inúmeras vezes, atos libidinosos consistentes em sexo oral e sexo anal, além de agredí-lo quando esboçava alguma resistência.

Pois bem.

Conforme consignado no v. Acórdão rescindendo, e confrontado com o acervo probatório produzido sob o crivo do contraditório (autos originários), a materialidade dos delitos restou incontroversa e a autoria, de igual forma, recaiu com segurança sobre o réu, relativamente as vítimas E. S. S. e V. da S. S., amparada nos relatos coesos e seguros das ofendidas e testemunhas, assim como pelos exames de corpo de delito e relatórios psicossociais.

E nesse passo, confira-se o assentado pelo respeitável Aresto impugnado:

“(...)

Note-se que além dos pontos contraditórios entre as narrativas judiciais dos réus, as negativas apresentadas por eles restaram isoladas diante das provas trazidas aos autos.

A ofendida E., em juízo, de maneira firme e coesa, declarou que sua mãe trabalhava fora e era o genitor quem ficava em casa e, enquanto ela e o irmão I. estudavam no período da tarde, as irmãs V. e H. iam para a escola no período da manhã. Contou que seu pai batia muito nela e por ordem dele, não contava nada para a genitora, que ela via brevemente antes de dormir. Afirmou que frequentava a igreja do pastor R. e, normalmente, após os cultos se dirigia para a casa dele - era o genitor quem a levava até lá -, principalmente quando a mulher dele estava viajando. Disse que era na residência do pastor que aconteciam os abusos, mas nunca presenciou ele mexer com suas irmãs, apesar de temer que ele abusasse de H., sua irmãzinha mais nova. Esclareceu que em certas ocasiões, R. a levava, na companhia do irmão I. para a casa de dona Rosária e os apresentava como seus netos. Explicou que depois dele conversar com dona Rosária, dizia que ia embora, mas ele a levava até os fundos da casa dessa senhora e lá tirava suas roupas e introduzia o pênis em sua vagina. Assentiu que isso aconteceu por vários anos, desde que tinha seis anos de idade. Acrescentou que também fazia sexo oral em R. que ele sempre a ameaçava, se ela contasse para alguém, bem como nas oportunidades em que se recusava a permitir o estupro, ele a beliscava e certa vez, cortou seu braço com uma tesoura.

Prossegue seu triste relato, dizendo que certa vez, quando já tinha 15 (quinze) anos, contou ao genitor, o corréu G. , que era molestada sexualmente por R. , mas ele não fez nada para impedir. Confirmou que R. sempre dava dinheiro para seu pai, dizendo que era para 'ajudar'. Contou que certa vez, seu genitor mandou que fosse até a casa de R. buscar dinheiro, mas este não lhe deu nada, motivo pelo qual o genitor ficou muito irritado e disse que 'ele tinha que pagar'. Recordou que, no primeiro dia que foi abusada, o réu R. a pegou no colo, na rua, e lhe deu um beijo na boca. Afirmou, ainda, que quando se recusava a sair com R. , o genitor G. batia nela e na irmã V. . Por fim, declarou que sentia muito medo do pai e sempre achou muito estranha a forma dele agir, pois após o início dos abusos, seu pai batia ainda mais nela (cf. mídia digital que acompanha os autos).

A ofendida V. , diante da autoridade judicial, contou que frequentava a igreja do pastor R. e após o término dos cultos, no período da noite, o genitor, corréu G. , mandava que fosse até a casa do pastor e lá ficar até a genitora chegar do trabalho. Declarou que R. frequentava a sua casa e sempre dava dinheiro para seu pai, bem como levava biscoitos e pó de café. Disse que, às vezes, quando não queria ir à casa do pastor, seu pai lhe batia. Narrou que certa vez, quando estava sozinha na casa do réu R. , ele tirou sua própria roupa e tirou as dela à força e, em seguida, virando-a de costas, colocou o pênis em seu ânus, pressionando com força. Nessa mesma ocasião também passou as mãos por seu corpo todo, e a todo momento ela tentava se soltar e gritar, mas ele tapava sua boca com as mãos. Disse que aconteceu somente desta vez e que nunca contou para os irmãos ou para a genitora, pois pensou que tivesse acontecido somente com ela. Após muito tempo, quando seus pais já estavam separados, relatou o crime à mãe (cf. mídia digital que acompanha os autos).

Por fim, o ofendido I. , sob o crivo do contraditório, explicou que a genitora trabalhava fora e o pai G. ficava em casa, mas nunca ajudava com as tarefas domésticas, sendo que era ele e as irmãs quem cuidavam da casa. Afirmou que o genitor era muito bravo e agredia E. e V. por motivos tolos e os obrigava a ir para a casa de R. . Narrou que frequentava a casa de R. , na companhia da irmã E., após os cultos e quando a mulher dele não estava lá, oportunidades em que via o pastor colocar a irmã em seu colo. Contou que certa vez, estava na casa de R. e saiu para comprar algo e, quando retornou, encontrou a irmã jogada no chão do quarto, chorando muito. Disse que perguntou a ela porque estava chorando, mas E. não falou nada.

Continuou seu depoimento dizendo que o pai sempre dizia que gostava mais dele, por ser o único menino, mas o genitor o molestou sexualmente dos 09 (nove) aos 13 (treze) anos. Afirmou que quando estava sozinho com o genitor, ele o abraçava, tirava sua roupa e fazia sexo oral e anal com ele. Por fim, disse que nunca foi molestado pelo pastor R. (cf. mídia digital que acompanha os autos).

Ora, como se sabe, em delitos iguais ao aqui apurado, a dicção dos ofendidos é de indiscutível importância para a busca da verdade, sobretudo por não ter motivo algum para, levianamente, incriminar os réus, um deles, o próprio genitor.

(...)

Como se vê, a prova dos autos demonstrou, de maneira segura, que, em que pesem as negativas apresentadas pelos acusados, eles efetivamente foram os autores das graves imputações contra os menores E., V. e I. , tendo praticado conjunção carnal e atos libidinosos diversos da conjunção carnal com essas vítimas, na época menores de 14 (catorze) anos de idade, em diversas oportunidades, mediante a entrega/recebimento de dinheiro, a fim de satisfazerem a sua concupiscência.

Logo, a responsabilização criminal dos acusados R. F. dos S. e G. C. de S., concluindo-se, conforme anotado pela r. sentença que R. praticou conjunção carnal e atos libidinosos com a vítima E., bem como atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a ofendida V. , tudo a fim de satisfazer sua lascívia; entanto o réu G. , genitor das crianças, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com o ofendido I. e, ainda, mediante omissão penalmente relevante do dever de cuidado e proteção, concorreu para a prática da conjunção carnal e atos libidinosos praticados por R. contra a vítima E. e atos libidinosos diversos da conjunção carnal perpetrados pelo réu R. contra a vítima V..”

Urge obtemperar, a propósito, que, em tema de infrações sexuais intencionalmente praticados na clandestinidade, em lugares ermos, sem testemunhas e não deixando quaisquer vestígios a palavra da vítima consiste em importante elemento de convicção e assume especial relevância na elucidação dos fatos e na identificação do autor, máxime quando em sintonia com os demais informes probatórios, como no caso em testilha, e porque não detectado qualquer interesse em prejudicá-lo gratuita e falsamente.

(...)

De mais a mais, não parece crível que as vítimas fantasiassem os fatos, com tantos detalhes, ignorando todo o constrangimento que necessariamente suportaria ao relatá-los perante terceiros.

Com efeito, a par das evidências e provas produzidas, frágil e inconvincente se revelou a versão declinada pelo peticionário, não tendo o condão de descaracterizar as elementares do tipo incriminador denunciado ou de isentar a responsabilidade penal em face de sua conduta.

Portanto, em que pese o esforço da Defesa, o acervo probatório coligido aos autos traduziu, de fato, inequívoca convicção quanto ao acerto do desate condenatório, mormente porque, a par da versão do réu, as palavras das vítimas restaram seguras e respaldadas pela oitiva das testemunhas, assim como pelos demais elementos de convicção amealhados, de sorte a evidenciar, com a segurança necessária, que o acusado, não só praticou conjunção carnal e atos libidinosos como constrangeu ilegalmente as ofendidas, condutas que se subsumem, adequadamente, ao tipo penal pelo qual restou incurso.

Assim, inarredável arrematar que a condenação não contrariou a evidência dos autos, tampouco texto expresso de lei, ou que se fundou em depoimentos forçados ou contraditórios ou, ainda, que foram descobertas novas provas de inocência do condenado, situações elencadas no rol taxativo do artigo 621, do Código de Processo Penal, em que se admitiria a postulada revisão, o que, no presente caso, não ocorreu.

[...]

Com efeito, a revisão criminal não deve ser utilizada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade e cinge-se às hipóteses do art. 621 do CPP:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Nessa perspectiva, o "Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando situação de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (HC n. 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 25/2/2016).

No caso, segundo consta do julgado, por ocasião do julgamento da apelação, houve uma análise minudente e profunda dos elementos probatórios colacionados aos autos, em que se demonstraram os motivos pelos quais não se acolheu o pleito absolutório.

Quanto ao sistema de valoração das provas, certo é que, no processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente.

Nesse contexto, o legislador ordinário, buscando dar maior efetividade às garantias constitucionais previstas para os acusados em processo penal, estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em provas produzidas no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008, in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Isso significa que não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo.

No caso, verifico que o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

Ao concluir pela manutenção da condenação, a Corte estadual registrou que “o acervo probatório coligido aos autos traduziu, de fato, inequívoca convicção quanto ao acerto do desate condenatório, mormente porque, a par da versão do réu, as palavras das vítimas restaram seguras e respaldadas pela oitiva das testemunhas, assim como pelos demais elementos de convicção amealhados, de sorte a evidenciar, com a segurança necessária, que o acusado, não só praticou conjunção carnal e atos libidinosos como constrangeu ilegalmente as ofendidas, condutas que se subsumem, adequadamente, ao tipo penal pelo qual restou incurso” (fl. 31).

Destaca o Tribunal a quo a inexistência de nova prova de inocência e que a condenação foi baseada nos relatos consistentes das vítimas, exames periciais, relatórios psicossociais e testemunhos que corroboraram a violência sexual, física e psicológica.

Dessa forma, justamente porque verificado que a Corte estadual, ao concluir pela autoria do paciente, sopesou as provas colhidas extrajudicialmente com as demais provas e depoimentos obtidos em juízo, não há como se proclamar a absolvição, como pretendido.

Aliás, consoante já decidiu este Superior Tribunal, "não se admite a nulidade do édito condenatório sob alegação de estar fundado exclusivamente em prova inquisitorial, quando baseado também em outros elementos de provas levados ao crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 155.226/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ª T., DJe 1º/8/2012).

Ainda que assim não fosse, não houve a produção de prova nova para subsidiar a revisão e não há razões para o acolhimento das teses aventadas neste writ, em que se discutem, novamente, matérias que já foram verticalmente analisadas na origem, em feito já transitado em julgado.

III. Dosimetria da pena

O Tribunal estadual, no acórdão da revisional, ponderou sobre a dosimetria da pena nos seguintes termos (fls. 32-33, grifei):

[...]

A dosimetria, de igual modo, não comporta reparos, pois procedida com base em elementos concretos e mediante fundamentação idônea, com observância aos limites da discricionariedade, não se vislumbrando, no vertente caso, ilegalidade ou desproporcionalidade, tampouco ter havido erro técnico ou injustiça explícita do julgado.

Aliás, “a pena só pode ser alterada pela via revisional quando contenha algum erro técnico, contrariando texto expresso da lei penal, ou quando, após a sentença, se descobrirem novas provas ou circunstância que determine ou autorize diminuição especial da reprimenda, conforme disposto no artigo 621, inciso I e III, do Código de Processo Penal.” (RT 763/546).

Finalmente, o regime prisional inicialmente fechado viu-se corretamente estabelecido, não só pelo montante punitivo, mas também porque as circunstâncias concretas se apresentam extremamente desfavoráveis e porque se encontra em consonância com o imperativo da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pelas Leis nº 11.464/07 e 12.015/09.

Nesse contexto todo, inexistindo desproporcionalidade, rigor excessivo ou afronta à lei e ao princípio constitucional da individualização da pena, não servindo interpretação jurisprudencial para remodelações em sede revisional e não tendo sido nada de novo aqui apresentado, a reprimenda e regime impostos devem ser mantidos tais como definitivamente estabelecidos.

No acórdão da apelação, o Tribunal a quo aduziu (fls. 47-50):

Note-se, por oportuno, que não se pode considerar o motivo torpe como agravante para os crimes sexuais, como pretende o Ministério Público, em suas razões, pois já se decidiu que "Não pode ser reconhecida em estupro a agravante do motivo torpe, pois tal circunstância já integra o tipo (RT 563/365)" (Código Penal Interpretado, Julio Fabbrini Mirabete, 2ª ed., Ed. Atlas, ano 2001, p. 396).

Houve continuidade delitiva quanto aos crimes praticados contra as vítimas E. e I., na medida em que ficou comprovado que os apelantes, no período compreendido na denúncia, no mesmo local (residência do réu R.) e maneira de execução (carícias lascivas e/ou esfregação no corpo da vítima e conjunção carnal), com posterior pagamento em dinheiro, praticaram os crimes em diversas ocasiões, contra a primeira ofendida; bem como o réu G. praticou crimes da mesma espécie contra o ofendido I. , nas mesmas condições de tempo e lugar (residência da família) e maneira de execução (esfregação do órgão viril no rosto do ofendido, compelindo-o, posteriormente à felação e coito anal), também devem ser considerados em continuação, devendo ser aplicada a regra do artigo 71, caput, do Código Penal, com relação aos crimes praticados contra a vítima E. e em relação aos delitos praticados contra o ofendido I. .

Observe-se que a par das acusações de estupro de vulnerável praticados contra as vítimas, não se pode deixar de lembrar que as ofendidas E. e V. eram seviciadas para que fossem ao encontro do réu Rubens, a mando forçado do genitor, o corréu G., quadro que serve para confirmar a participação ativa do pai e responsável pelas vítimas nos crimes praticados pelo pastor, daí o correto reconhecido da prática criminal em concurso de agentes.

Quanto ao reconhecimento do concurso material de crimes, conforme anotado na r. sentença, ao contrário do pedido defensivo do corréu R., deve ser mantido, isto porque os crimes praticados contra as diferentes vítimas E. e V. , foram perpetrados mediante mais de uma ação, em períodos de tempo distintos e distantes e com modos de execução diferentes, conforme se constata da simples leitura da inicial acusatória. Bem reconhecida, em suma, a responsabilização criminal de ambos os réus, nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida. As penas, por corretas, não comportam alteração.

1) Quanto ao réu R.:

As bases foram elevadas em 1/6 (um sexto), o que se mostra, a meu ver, correto, pois conforme a prova dos autos, as ofendidas E. e V. sofreram as consequências dos delitos perpetrados contra elas, na medida em que necessitaram se submeter a acompanhamento psicológico, conforme laudo apresentado por profissional habilitado (fls. 594/597), alcançando as penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para cada uma das vítimas.

Nada havendo a considerar na fase intermediária, na terceira etapa mantenho a majoração de 1/4 (um quarto), em razão da causa de aumento prevista no artigo 226, inciso I, do Código Penal, visto que os delitos foram praticados em concurso com o corréu G., alcançando 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, para cada uma das vítimas.

Ainda nesta derradeira fase, pela continuidade delitiva diante da vítima E., de acordo com a regra do artigo 71, caput, do Código Penal e demonstrada a prática de abusos sexuais contra a ofendida no longo período de tempo indicado na denúncia, ou seja, aproximadamente 02 (dois) anos, entendo que a reprimenda de um dos crimes, praticado contra ela, deve ser elevada na fração de 2/3 (dois terços), perfazendo 19 (dezenove) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

A seguir, a r. sentença de primeiro grau, reconhecendo o concurso material entre os crimes praticados contra as vítimas E. e V. , as penas aplicadas foram somadas, a teor do disposto no artigo 69 do Código Penal, pois se tratam de crimes praticados contra vítimas diferentes, nada indicando que os crimes perpetrados contra a primeira vítima possa ser considerado como continuidade daqueles praticados contra a outra ofendida, perfazendo uma pena total para o réu de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

[...]

O regime inicial fechado fixado para ambos os réus, deve ser preservado, único cabível ao caso concreto, quer em razão do quantum das penas aplicadas, quer também pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis consideradas, como visto acima (cf. artigo 33, § 2º, alínea "a", e § 3º, do Código Penal), ainda que não se considere a hediondez dos crimes por eles perpetrados.

a) Pena-base

O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Nesse sentido: AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.

No caso, o Tribunal estadual destacou a elevação da pena-base por conta das consequências dos crimes, pois as vítimas necessitaram se submeter a acompanhamento psicológico.

De acordo com a jurisprudência desta Corte, o abalo psicológico descrito segundo as peculiaridades do caso concreto, como na espécie, legitima o aumento da pena-base em virtude das consequências do crime.

Ilustrativamente:

[...] Não prospera a alegação do agravante de que os abalos específicos sofridos pela vítima já fazem parte do tipo penal, de forma geral, uma vez que cada processo traz as suas particularidades e, na hipótese dos autos, o Magistrado entendeu que as consequências deveriam ser valoradas negativamente por questões concretas, que foram apresentadas no comportamento da vítima (AgRg no HC n. 838.011/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023).

A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado, como no caso dos autos. Nesse sentido: AgRg no HC n. 844.533/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.

Confira-se ainda o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELO RECONHECIMENTO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PATAMAR SUPERIOR A UM SEXTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA CRIMINOSA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A majoração da pena na primeira fase de dosimetria deve seguir, em regra, a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável. A eleição de patamar superior a esse quantum exige que o Órgão Judiciário decline fundamentos idôneos e concretos capazes de demonstrar que o contexto na hipótese exorbita a gravidade inerente àquela vetorial. Precedentes.

2. Nessa linha de intelecção, é possível, inclusive, "estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora" (STJ, AgRg no AREsp 1445055/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019), caso sejam apontados fundamentos concretos para tanto.

3. No caso em apreço, as instâncias ordinárias motivaram adequadamente a exasperação da reprimenda básica, porquanto ressaltaram que a vítima foi mantida em cativeiro (restrição de liberdade) por longo período (cerca de sete horas), sendo que durante esse lapso temporal sofreu ameaças de morte mediante o uso de arma de fogo. Tais circunstâncias evidenciam que o quantum de 1/3 (um terço) utilizados para a majoração da sanção penal foi proporcional à maior gravidade da conduta.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 711.280/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022)

A respeito do patamar de aumento, a instância antecedente atuou dentro da sua discricionariedade e adotou, fundamentadamente, fração que entendeu proporcional e adequada para o aumento da pena-base – 1/6.

b) Causa de aumento de pena

No caso, foi reconhecido que o paciente atuou em concurso de pessoas, pois uma “vez que o delito foi cometido em concurso com o réu G., que mediante vantagens pessoais permitia que suas filhas acompanhassem o réu R., possibilitando a consumação dos delitos” (fl. 73). Situação fática que ficou demonstrada pela prova dos autos.

Desse modo, na aplicação da causa de aumento, observaram as instâncias iniciais a fração de 1/4 como é delimitada no art. 226, I, do Código Penal, inexistindo excessividade ou ausência de critérios objetivos, como aduz a defesa.

c) Continuidade delitiva

Consoante jurisprudência desta Corte, na impossibilidade de se precisar o número de infrações cometidas e havendo informação de que elas ocorreram reiteradamente ao longo do tempo, cabe a aplicação da fração máxima de 2/3 decorrente da continuidade delitiva.

Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. CONDUTA OCORRIDA POR VÁRIAS VEZES, DURANTE 2 MESES. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 2/3. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ. APLICAÇÃO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, na fixação do quantum decorrente da continuidade delitiva, a teor do disposto no art. 71 do Código Penal, deve-se levar em consideração o número de infrações penais cometidas.

2. No caso, embora não delimitada a quantidade exata, foi aplicada a fração de 2/3, considerando-se que a conduta ocorreu por várias vezes, durante 2 meses, o que possibilita a fixação da fração máxima, referente à prática de 7 delitos ou mais, entendimento que não destoa da jurisprudência desta Corte, incidindo a Súmula n. 83/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.121.337/MG, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 6ª T., DJe 30/6/2023)

A consolidação do referido entendimento está na tese fixada no Tema n. 1.202 do STJ, sob rito dos recursos repetitivos:

No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições.

(REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023).

Observada a nítida frequência com que os crimes foram praticados, entendo correta a aplicação da fração máxima, pois as violências sexuais eram rotineiras e perduraram por longo período, de aproximadamente dois anos.

SÓ então, por serem duas as vítimas, houve a soma das penas, por conta do concurso material.

d) Regime inicial

Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).

Dessa maneira, existindo circunstância judicial negativa e diante do montante de pena fixado, ausente constrangimento na fixação do regime fechado, como preceitua o art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. GABRIELA GABRIEL (IMPETRANTE)

Advogado

GABRIELA GABRIEL (OAB 239066/SP)