HC 991882/SP (2025/0107254-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:JOSE JOSENETTE SARAIVA DA CRUZADVOGADO:JOSE JOSENETTE SARAIVA DA CRUZ - SP249275IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:I D BINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de I D B em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 0005672-69.2018.8.26.0127).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao artigo 217-A, caput, por duas vezes, na forma do artigo 69, caput, ambos do Código Penal.
O Tribunal local deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, para reconhecer a continuidade delitiva dos crimes cometidos pelo apelante, reduzindo a pena aplicada para 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos do édito condenatório (fls. 21-36).
O acórdão transitou em julgado (fl. 204).
Neste writ, a impetrante sustenta a nulidade da instrução processual, em razão da atuação ativa e do protagonismo da magistrada na inquirição das testemunhas, em violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal.
Aduz que houve violação ao princípio do devido processo legal e ao sistema acusatório.
Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena, com recolhimento de eventual mandado de prisão, até o julgamento final do presente habeas corpus. No mérito, pleiteia que seja declarada a nulidade absoluta do feito desde a audiência de instrução, determinando-se a repetição do ato processual.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 193-194.
Informações prestadas às fls. 200-223.
Parecer do MPF às fls. 225-231, opinando pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem.
É o relatório.
Decido.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.
Compulsando-se os autos de origem, verifica-se que o Tribunal local afastou a alegação de nulidade com base nos seguintes fundamentos (fl. 32):
Com efeito, não há que se falar em nulidade decorrente de infringência ao devido processo legal, com garantias do art. 212, do Código de Processo Penal. É cediço que a inquirição inicial por parte da MMª Magistrada não evitou ou prejudicou que o patrono do apelante ou o órgão ministerial formulassem perguntas posteriormente, como se percebe claramente da prova oral produzida (mídias de fls. 114 e seguintes). A ordem das perguntas realmente não interferiu nas respostas, mesmo considerando a nova redação do art. 212 do CPP, advinda com a Lei nº 11.690/2008, eis que essa alteração legislativa não impede que o magistrado participe ativamente da colheita de provas, já que é ele o seu destinatário.
Da leitura do excerto transcrito, verifico que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte de Justiça, que entende que o protagonismo do Magistrado na oitiva de testemunhas não configura nulidade sem demonstração de prejuízo, conforme o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF.
Ainda, de acordo com as informações prestadas pelo TJSP (fls. 200-202), a defesa do paciente durante a audiência não se insurgiu, de nenhuma forma, quanto à oitiva da vítima, testemunhas e interrogatório (fls.114). Também nada ventilou em sede de alegações finais escritas ( fls. 149/151), tendo alegado a referida nulidade somente em sede recursal, a qual fora afastada pela Corte de Justiça local.
A propósito:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADES. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DA VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 212 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo decidiu pela ausência de nulidade em razão de o réu não ter acompanhado o depoimento da ofendida. A uma, a própria Lei n. 11.340/2006, em seu art. 10-A, § 1.º, inciso II, prevê que, na inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar, será garantido que, em nenhuma hipótese, a vítima ou seus familiares tenha contato direto com investigados ou suspeitos e pessoas a eles relacionadas. A possibilidade de colher o depoimento da vítima sem a presença do Réu, conforme prevê o art. 217 do Código de Processo Penal, não é adstrita apenas às audiências presenciais, mas também àquelas realizadas de forma virtual (AgRg no HC n. 786.397/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 20/3/2023). A duas, o reconhecimento de nulidades no processo penal depende da demonstração de prejuízo, sob pena de se privilegiar a forma em detrimento do conteúdo dos atos processuais em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu, tendo em vista que o réu não ficou desprovido de defesa, a qual esteve presente durante o ato processual, com oportunidade de formular as perguntas à vítima.
2. O ordenamento jurídico-positivo admite o poder probatório do magistrado, desde que preservado o caráter subsidiário e destituído de protagonismo, sob pena de violação ao sistema acusatório (AgRg no HC n. 744.002/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 5/10/2022). Além disso, as modificações introduzidas pela Lei n. 11.690/08, ao art. 212 do Código de Processo Penal, não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do impulso oficial), o que afasta o argumento de violação ao sistema acusatório (HC n. 295.979/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2016, DJe de 22/6/2016.)
3. No presente caso, a Corte de origem decidiu que, da atenta análise à gravação da audiência de instrução, não se distingue qualquer comportamento da magistrada que, como alegado pela defesa, violasse o sistema acusatório. Ao contrário, a magistrada a quo tratou a vítima, testemunhas e acusado com urbanidade e equidistância (e-STJ fls. 341), não havendo qualquer ilegalidade em tal conduta. Ademais, não é possível anular o processo por ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, quando não verificado prejuízo concreto advindo da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas, uma vez que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.669.837/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024, grifamos)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROTAGONISMO DO MAGISTRADO SINGULAR. NULIDADE. AUSÊNCIA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não obstante a reforma implementada pela Lei n. 11.690/2008, "o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas.
A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz." (REsp n. 1.895.517-PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/10/2020).
2. "O art. 212 do CPP, mesmo após as modificações ocorridas com o advento da Lei n. 11.690/2008, continua a permitir que o juiz formule perguntas às testemunhas, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a produção de provas necessárias à formação do seu livre convencimento, nos termos do art. 156, III, do CPP." (AgRg nos EDcl no HC n. 806.955/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023).
(...)
(AgRg no RHC n. 192.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024, grifamos)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PROTAGONISMO DO MAGISTRADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. NULIDADE. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. .PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. OUVIDA DE NOVAS TESTEMUNHAS EM REVISÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo, alegando ilegalidade na instrução processual e na dosimetria da pena.
2. A defesa sustenta que o magistrado de 1º grau conduziu a oitiva da vítima sem observar as prescrições legais, e que o Ministério Público não estava presente na instrução, configurando constrangimento ilegal.
3. Alega-se ainda ilegalidade na fixação da pena-base, requerendo absolvição ou redimensionamento da pena.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade na condução da instrução processual pelo magistrado, configurando nulidade, a necessidade de justificação judicial e se a dosimetria da pena foi realizada de forma ilegal.
III. Razões de decidir
5. O entendimento pacificado é de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto, salvo em caso de flagrante ilegalidade.
6. A jurisprudência estabelece que a ausência do Ministério Público na audiência não configura nulidade se não houver demonstração de prejuízo efetivo.
7. O protagonismo do magistrado na oitiva das testemunhas não se enquadra nas hipóteses de suspeição por quebra de imparcialidade, e a defesa não demonstrou prejuízo, resultando em preclusão da matéria.
8. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "quando se trata de revisão criminal, para que novas informações sobre o fato, quando provenientes de testemunhas, possam ser consideradas elementos de prova, os depoimentos devem ser prestados sob o manto do contraditório e da ampla defesa, por meio da justificação criminal (AgRg no RHC n. 112.310/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019).
9. No caso dos autos, observa-se do acórdão que a tese sequer foi conhecida, inexistindo nos autos elementos aptos a permitir a análise da tese de constrangimento ilegal na fixação da pena-base, pois não há nos autos o acórdão confirmatório da sentença condenatória.
IV. Dispositivo e tese
10. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. Não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto, salvo em caso de flagrante ilegalidade.
2. A ausência do Ministério Público na audiência não configura nulidade sem demonstração de prejuízo. 3. O protagonismo do magistrado na oitiva das testemunhas não configura nulidade sem demonstração de prejuízo."
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 212; CPP, art. 563; CPP, art. 156, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 661.506/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021; STJ, REsp n. 1.895.517-PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/10/2020; AgRg no RHC n. 192.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024; STJ, AgRg nos E cl no HC n. 806.955/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023).
(AgRg no HC n. 913.176/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 10/12/2024.)
Ante o exposto, denego o habeas corpus.
Publique-se e intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
