0109587-89.2026.3.00.0000

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou pela prática dos crimes de estupro de vulnerável em continuidade delitiva (art. 217- A, caput, c/c art. 226, II, c/c art. 61, II, “f”, c/c art. 71, do CP), estupro qualificado em continuidade delitiva (art. 213, caput e § 1º, in fine, c/c art. 226, II, c/c art. 61, II, “f”, c/c art. 71, do CP), lesão corporal no contexto de violência doméstica (art. 129, § 9º, c/c art. 61, II, “e” e “f”, do CP) e contravenção de vias de fato (art. 21 da LCP), em concurso material.

2. O apelante argui, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa decorrente da nomeação de advogado ad hoc em audiência e de defensor dativo para alegações finais.

3. No mérito, busca a absolvição por falta de provas, a aplicação do princípio da consunção entre lesões corporais e vias de fato, o reconhecimento de bis in idem entre os crimes de estupro e o afastamento da reparação por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. HÁ cinco questões em discussão: (i) saber se a nomeação de defesa técnica suplementar, diante da ausência ou inércia de advogado constituído, configura nulidade sem prova de prejuízo; (ii) verificar se o acervo probatório, em especial a palavra da vítima e laudos periciais, é suficiente para manter a condenação por crimes sexuais; (iii) definir se a prática de atos sexuais em diferentes faixas etárias da vítima (antes e após 14 anos) caracteriza crimes autônomos ou bis in idem; (iv) analisar se condutas de lesão corporal e vias de fato praticadas em momentos distintos admitem a consunção; e (v) aferir a legalidade da fixação de valor mínimo para reparação de danos morais na esfera penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Inexistência de nulidade por cerceamento de defesa. A falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anula o processo se houver prova de prejuízo (Súmula nº 523 do STF). No caso, a nomeação de defensores decorreu da ausência injustificada e inércia do patrono constituído, garantindo-se o contraditório.

6. A materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas. Em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima possui especial relevo, mormente quando coerente e corroborada por depoimentos testemunhais de profissionais do CREAS, relatórios sociais e laudo pericial que atestou rotura himenal e cicatrizes de agressão.

7. Inocorrência de bis in idem entre os arts. 213 e 217-A do CP. Os tipos penais tutelam bens jurídicos diversos em momentos distintos: a dignidade sexual da criança (vulnerável) e a liberdade sexual da adolescente. O concurso material é imperativo quando as violações ocorrem em períodos sucessivos da vida da vítima (Tema Repetitivo nº 1.202 do STJ).

8. O princípio da consunção é inaplicável. As lesões corporais (cicatriz por navalha) e as vias de fato (tapas e socos) foram praticadas em contextos e momentos distintos, com desígnios autônomos, não havendo relação de meio e fim entre as condutas.

9. Reparação de Danos. A fixação de valor mínimo para reparação de danos morais (art. 387, IV, do CPP) exige pedido expresso e específico na denúncia, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa. A ausência de requerimento inicial impede a fixação de ofício ou apenas em sede de alegações finais.

10. Dosimetria mantida. A incidência cumulativa da agravante do art. 61, II, “f”, e da majorante do art. 226, II, ambos do CP, é válida conforme o Tema Repetitivo n.º 1.215 do STJ. A fração de 2/3 pela continuidade delitiva justifica-se pela reiteração de atos por aproximadamente cinco anos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e provido parcialmente apenas para excluir da condenação a indenização a título de danos morais, mantendo-se a sentença em seus demais termos.”

No presente writ, a defesa sustenta ilegalidade na dosimetria, consubstanciada na aplicação da fração máxima de 2/3 na continuidade delitiva sem fundamentação concreta, em violação ao art. 71 do CP e ao art. 93, IX, da Constituição Federal.

Sustenta que o patamar de aumento foi fixado apenas com base em critério temporal genérico, sem delimitação, ainda que aproximada, do número de infrações e sem individualização mínima das condutas, afrontando o princípio da individualização da pena.

Assevera excesso punitivo decorrente da cumulação desproporcional de institutos de agravamento (continuidade delitiva em patamar máximo, concurso material, agravantes e majorantes), sem motivação específica apta a justificar o incremento sucessivo da reprimenda.

Requer, em liminar, a redução da fração da continuidade delitiva ao mínimo legal (1/6) ou a suspensão dos efeitos da fração máxima (2/3) e, no mérito, a concessão da ordem para redimensionar a pena.

A liminar foi indeferida às fls. 107/10. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, às fls. 117/126.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o redimensionamento da pena imposta ao paciente.

Acerca da dosimetria da pena, o Tribunal de origem consignou o que se segue:

"Com relação ao cálculo dosimétrico da pena, observo que a sentença fixou todas as penas-base no mínimo legal (8 anos para estupro de vulnerável e estupro qualificado; 3 meses para lesão corporal; 15 dias para vias de fato), demonstrando que o Juízo valorou favoravelmente todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

A aplicação concomitante da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, relativa às relações domésticas, e da causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do mesmo diploma legal, referente à condição de ascendente do agente, não configura bis in idem, nos termos do Tema Repetitivo n.º 1.215 do Superior Tribunal de Justiça [...]

No caso em exame, verifica-se a coexistência de vínculo doméstico-familiar e da relação de ascendência, circunstâncias autônomas que legitimam a incidência cumulativa das referidas normas penais.

Outrossim, a exasperação da pena na fração máxima de 2/3 em razão da continuidade delitiva revela-se adequada e proporcional, em consonância com o Tema Repetitivo n.º 1.202 do STJ, que autoriza a aplicação do patamar máximo quando o prolongado período de prática delitiva - no caso, aproximadamente cinco anos - e a habitualidade das condutas permitem inferir a ocorrência de mais de sete repetições.

[...]

Por fim, correta a incidência do concurso material, uma vez que os delitos atingem bens jurídicos distintos e foram perpetrados em contextos e momentos diversos." (fls. 85/87)

Quanto ao aumento pela continuidade delitiva, a jurisprudência iterativa desta Corte se firmou no sentido de que nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis é adequada a fixação de aumento referente à continuidade delitiva em patamar superior ao mínimo, quando o delito foi perpetrado durante certo lapso temporal, sendo, nesse contexto, desnecessário precisar exatamente quantas vezes ocorreu o evento criminoso.

O referido entendimento foi recentemente confirmado no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.202, ocasião em que foi estabelecida a seguinte tese:

"No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições."

Transcrevo, ainda, a ementa do julgado paradigma (REsp n. 2.029.482/RJ):

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA. CRIMES PRATICADOS POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. PRÁTICA INEQUÍVOCA DE MAIS DE 7 (SETE) REPETIÇÕES. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO MÁXIMA. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE TIPOS PENAIS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

2. A compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa.

3. A adoção do critério referente ao número de condutas praticadas suscita questões específicas nos crimes de natureza sexual, especialmente no delito de estupro de vulnerável, em razão do triste contexto fático que frequentemente se constata nestes crimes.

Segundo dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública - 2023 acerca da violência sexual infantil, ao longo de 2022 houve, no Brasil, 56.820 registros policiais de estupro de vulnerável. Desse total, 72,2% dos casos ocorreram na própria residência da vítima e em 71,5% dos casos o estupro foi cometido por um familiar.

4. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes. Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada.

A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto.

5. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados.

6. No caso, a Corte estadual esclareceu que a Vítima, com apenas 11 (onze) anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida pelo Acusado aos mais diversos tipos de atos libidinosos, de modo frequente e ininterrupto, ao longo de cerca de 4 (quatro) anos.

Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

7. Não é possível a aplicação da continuidade delitiva entre os delitos de estupro qualificado (art. 213, § 1.º, do Código Penal) e estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), pois se tratam de tipos penais que tutelam bens jurídicos diversos e que possuem circunstâncias elementares bastante distintivas. Enquanto o estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual e o direito ao desenvolvimento da personalidade livre de abusos, o estupro qualificado tutela a liberdade sexual e o direito ao exercício da sexualidade sem coações. No caso, verifica-se que ambos os bens jurídicos foram violados, pois o Recorrido violou a dignidade sexual da criança, convertendo-a em instrumento sexual quando ela sequer era capaz de consentir com os atos praticados, bem como, posteriormente, violou a liberdade sexual da adolescente, privando-a da liberdade de consentir ao constrangê-la mediante o emprego de grave ameaça.

8. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".

9. Recurso especial provido.

(REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

Na hipótese, considerando o período em que a conduta foi praticada - "vítima relatou os abusos como um processo contínuo e duradouro, desde os 8 anos até os 16 anos, com início dos atos libidinosos em 2017 e da conjunção carnal em 2018" (fl. 25) -, e a despeito da impossibilidade de indicação precisa de quantos atos criminosos foram cometidos, mostra-se justificada a adoção da fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva.

Com relação à alegação de excesso punitivo, em razão da incidência simultânea da continuidade delitiva, concurso material, agravante e atenuante, cumpre registrar que a amplitude cognitiva do habeas corpus confere maior discricionariedade ao julgador para apreciar eventual ilegalidade manifesta da decisão impugnada, ainda que de ofício. Essa característica, todavia, não ilide o ônus do impetrante de demonstrar, satisfatoriamente, o equívoco do comando judicial, sob pena de ofensa ao princípio da dialeticidade.

Referido axioma é corolário das categorias lógicas e abstratas do processo, incide em todos os meios de impugnação de decisões judiciais, inclusive o habeas corpus. Dessa forma, a insurgência apresentada deve deduzir os motivos pelos quais entende-se equivocada a ratio decidendi por meio de cotejo entre os fundamentos da decisão combatida e as razões que justifiquem sua reforma.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. APLICABILIDADE A HABEAS CORPUS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO ATACADA. REMISSÃO OBRIGATÓRIA. REQUISITO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O ônus imposto pelo princípio da dialeticidade é corolário das categorias lógicas e abstratas do processo e incide em todos os meios de impugnação de decisões judiciais, inclusive o habeas corpus.

2. Se a parte se insurge contra decisão judicial, deve referir-se aos seus fundamentos antes de deduzir as teses defensivas.

3. Ao não se remeterem ao que foi concretamente decidido na instância antecedente, as razões da impetração configuram alegações abstratas que, à guisa de se aplicarem a diversos processos, não se referem a nenhum especificamente, o que impede o seu conhecimento.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 713.800/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)

No presente writ, a defesa não apresentou argumento específico apto a demonstrar que a dosimetria da pena desatendeu aos parâmetros legais.

Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE (IMPETRADO), 1. VINICIUS CAMPOS SANTOS (IMPETRANTE)

Advogado

VINICIUS CAMPOS SANTOS (OAB 16521/SE)