HC 993220/MG (2025/0114308-6)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:CARLOS FELIPE FERREIRA VELLOSOADVOGADOS:ANTÔNIO VELLOSO NETO - MG042900CARLOS FELIPE FERREIRA VELLOSO - MG202408VICTOR VELLOSO GALANTE - MG235514IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:VANDER MARCOS COSTA JUNIORINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de VANDER MARCOS COSTA JUNIOR contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 600 dias-multa.
Em sede de apelação criminal, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso. Eis a ementa do julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ROBUSTEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO - PROPRIEDADE DA DROGA E FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADAS - DOSIMETRIA DA PENA - MAUS ANTECEDENTES - PRAZO DEPURADOR - INAPLICABILIDADE - PRIVILÉGIO E ABRANDAMENTO DO REGIME - IMPOSSIBILIDADE - MAUS ANTEDECEDENTES. O artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, permite o ingresso de policiais no domicílio em situação de flagrante delito, não havendo que se falar, nessas hipóteses, em violação de domicílio. Revelando-se robusto o acervo probatório produzido acerca da prática do tráfico de drogas pelo acusado e da destinação à traficância das drogas localizadas em poder do réu, é de rigor a manutenção da condenação pela conduta tipificada no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível acatar a tese desclassificatória. Conforme Tema 150 do Supremo Tribunal Federal, condenações criminais extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para fixação da pena-base." (e-STJ, fl. 14)
Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que a condenação anterior considerada para fins de maus antecedentes é muito antiga, tendo a punibilidade sido extinta em 2012, de modo que deve ser reconhecido o direito ao esquecimento.
Alega, ainda, que o Magistrado elevou a pena em razão da grande quantidade de droga levando em consideração os pés de maconha, crime do qual o paciente foi absolvido, sendo, portanto, inidônea a fundamentação.
Requer a concessão da ordem, a fim de que a pena-base seja fixada no mínimo legal, reconhecendo-se o tráfico privilegiado e fixando-se o regime inicial aberto.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
A individualização da pena é atividade vinculada a parâmetros abstratos e concretos, cabendo ao magistrado exercer discricionariedade motivada, observando as diretrizes do art. 59 do Código Penal.
No caso, ao dosar a pena, o magistrado de origem reconheceu:
"Culpabilidade – grau de reprovabilidade da conduta – tenho que majorada em razão da quantidade de droga apreendida (01 invólucro com várias sementes de maconha, 05 porções e 05 barras da mesma substância, 08 pés de maconha).
O denunciado possui condenação transitada em julgado em data anterior aos fatos, pelo crime de tráfico de drogas, cujo fim da execução deu-se há mais de cinco anos, decorrendo o tempo depuratório da reincidência, de maneira que valoro negativamente tal condenação na terceira fase da dosimetria, como maus antecedentes, que atestam seu claro envolvimento com atividades criminosas, a fim de evitar bis in idem (CAC em ID 9650402787).
Não há nos autos elementos probatórios suficientes para caracterização de sua personalidade –conjunto dos atributos psicológicos que determinam o caráter; assim como da sua conduta social – comportamento do agente junto à sociedade.
Com relação aos motivos – inerentes ao tipo: intuito de lucro fácil.
Circunstâncias – modus operandi – também próprias deste delito.
As consequências, tenho que graves, porém tidas como natural em crimes desta espécie, não havendo dano maior que aquele inerente a este delito.
Sendo assim, com base no art. 42 da Lei de Drogas, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa." (e-STJ, fls. 291-292)
De sua vez, o Tribunal de origem ponderou:
"Lado outro, em relação aos maus antecedentes, apesar de ter havido intenso debate doutrinário e jurisprudencial, restou sedimentado o entendimento de não adoção do prazo depurador previsto no mencionado dispositivo legal, permitindo que condenações com trânsito em julgado com mais de cinco anos desde a extinção da pena sejam entendidas como maus antecedentes." (e-STJ, fls. 269-270)
No ponto, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.
A propósito:
"[...] DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E O NOVO CRIME. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NA SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A existência de condenação anterior transitada em julgado autoriza a valoração negativa dos antecedentes do agente, ainda que ultrapassado o período de 5 (cinco) anos previsto no inciso I do artigo 64 do Código Penal. 2. Encontrando-se o aresto combatido em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte, a pretensão defensiva esbarra no óbice previsto na Súmula nº 83/STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea 'a' do permissivo constitucional. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.068.053/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/8/2017, DJe 23/8/2017.)
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. NULIDADE DO PROCESSO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. INEVIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÃO COM MAIS DE 5 ANOS DE TRÂNSITO EM JULGADO. CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI N. 11.343/2006. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 1. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF. 2. Não há qualquer ilegalidade na valoração desfavorável dos antecedentes do paciente com base em processo cuja condenação definitiva por prazo superior a cinco anos. A teor da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes. [...] 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 358.539/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017.)
Com efeito, sendo portador de maus antecedentes o paciente (condenação anterior pelo mesmo delito - tráfico de drogas), não há manifesta ilegalidade no aumento da pena-base, e na aferição de tal circunstância para negar o privilégio e recrudescer o regime prisional, como decidido pelas instâncias ordinárias.
Por fim, não se mostra desproporcional o aumento operado na primeira fase de dosimetria da pena (1 ano de reclusão), levando-se em conta o quantum de droga apreendida (01 invólucro com várias sementes de maconha, 05 porções e 05 barras da mesma substância, 08 pés de maconha), conforme autoriza o art. 42 da lei n. 11.343/2006, e tendo como parâmetro as penas mínimas e máxima cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão).
Vale anotar que, ao contrário do afirmado pela defesa, o paciente respondeu sim pela posse indevida dos 8 pés de maconha, sendo contudo, beneficiado pelo princípio da consunção, na medida em que o julgador entendeu que o crime "de cultivo da matéria-prima" seria desdobramento do crime fim, e condenou-o tão somente pelo delito de tráfico de drogas - atribuindo-lhe a propriedade de todos os entorpecentes, para fins de traficância.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
