SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
HC 1084806/ES (2026/0115690-5)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:RODRIGO MORAIS DA SILVAPACIENTE:VITOR CARDOSO DA SILVACORRÉU:PEDRO HENRIQUE SOUZA LAGEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RODRIGO MORAIS DA SILVA e VITOR CARDOSO DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO assim ementado:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO AFASTADA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus nas penas dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e do art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, com regime inicial fechado para dois réus e aberto, com substituição da pena, para o terceiro. As defesas pleiteiam: (i) absolvição por ausência de provas; (ii) nulidade das provas por violação de domicílio; (iii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) absorção do crime de arma pelo tráfico, com base no princípio da consunção; e (vi) absolvição do crime de associação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ seis questões em discussão: (i) verificar se houve violação de domicílio a ensejar nulidade das provas; (ii) avaliar se há provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas; (iii) definir se é possível a desclassificação para uso pessoal; (iv) apurar a configuração do crime de associação para o tráfico; (v) examinar a aplicabilidade do tráfico privilegiado; e (vi) estabelecer se o crime de posse de arma deve ser absorvido pelo de tráfico.
3. A entrada dos policiais na residência é válida quando baseada em fundadas razões de flagrante delito, como a visualização de suspeito com mandado de prisão em aberto, tentativa de descarte de entorpecente e avistamento direto de drogas do limiar da porta.
4. A configuração do tráfico de drogas prescinde de flagrante venda ou comércio, bastando condutas como ter em depósito ou guardar, conforme art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo as provas colhidas (depoimentos policiais, apreensões e perícias) suficientes para a condenação.
5. A quantidade e diversidade das drogas, os apetrechos para fracionamento e a estrutura montada demonstram inequívoco intuito mercantil, inviabilizando a desclassificação para o uso pessoal.
6. A ausência de provas sobre vínculo estável e duradouro entre os acusados impede a configuração do crime de associação para o tráfico, tratando-se de coautoria pontual e episódica.
7. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado depende do não envolvimento com atividades criminosas e da primariedade do agente, requisitos não preenchidos diante da quantidade de entorpecentes, estrutura armada e antecedentes dos réus.
8. O crime de posse de arma de fogo não se encontra absorvido pelo tráfico quando evidenciada sua finalidade autônoma, como a confissão de entrega separada, ocultação distinta e uso de impressora 3D para fabricação de peças bélicas.
9. A dosimetria das penas dos réus foi redimensionada conforme a exclusão do crime de associação, a manutenção do afastamento do tráfico privilegiado e a adequação da pena-base às circunstâncias concretas do delito.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recursos parcialmente providos.
Tese de julgamento:
1. A entrada forçada em domicílio é válida quando fundada em elementos objetivos e verificáveis que indiquem a ocorrência de flagrante delito.
2. A presença de grande quantidade e variedade de drogas, aliada à estrutura logística para o tráfico, justifica a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06 e afasta a desclassificação para uso pessoal.
3. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a comprovação da não dedicação a atividades criminosas e da primariedade do agente, sendo legítimo seu afastamento com base em provas concretas.
4. O crime de posse de arma de fogo de uso restrito não se consome pelo tráfico quando há finalidade autônoma do armamento, com provas de uso ou destino próprio.
5. A ausência de vínculo estável e permanente entre os acusados afasta a tipicidade do crime de associação para o tráfico.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 68 e 69; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, 35 e 40, IV; Lei nº 10.826/03, art. 16, §1º, IV.
Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015 (Tema 280 da RG). STF, AgR no RE nº 1.447.090, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 07.05.2024.
STJ, AgRg nos EDcl no R Esp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2024.
STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024.
STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 02.08.2022.
STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.08.2024.
STJ, AgRg no REsp nº 2.002.201/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 06.03.2023.
TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.
TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 09.03.2023.
Consta dos autos que o paciente Rodrigo foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, e o paciente Vitor, à pena de 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003.
Em suas razões, sustenta a Defensoria Pública estadual a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto foi afastada indevidamente a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, apesar de os pacientes preencherem os requisitos legais e inexistir fundamentação concreta quanto à dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.
Alega que a motivação empregada para negar o redutor é inidônea, por se apoiar em presunções e referências genéricas, sem elementos individualizados extraídos dos autos que demonstrem a habitualidade delitiva dos pacientes.
Argumenta que a utilização de ações penais em curso ou condenações sem trânsito em julgado para afastar o tráfico privilegiado viola a presunção de não culpabilidade e não constitui fundamento válido para negar a minorante.
Defende que, reconhecida a causa de diminuição, deve ser aplicada a fração máxima, com consequente redução das penas, em razão da ausência de circunstâncias concretas que justifiquem modulação mais gravosa.
Requer, no mérito, o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor dos pacientes, com a consequente redução das penas impostas no acórdão recorrido.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:
II.3. Do pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06)
As defesas de VITOR CARDOSO DA SILVA e RODRIGO MORAIS DA SILVA pleiteiam, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Contudo, o benefício é inaplicável ao caso concreto.
Como é cediço, para aplicação do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (i) que o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa.
Na espécie, a diligência resultou na apreensão de expressivo acervo ilícito: 1.940 pinos de cocaína, porções brutas totalizando cerca de 800 gramas de cocaína, além de maconha, crack e haxixe. Soma-se a isso a apreensão de duas pistolas 9mm (uma com numeração raspada), farta munição, balanças de precisão e impressora 3D referida como utilizada para produção de acessórios bélicos, circunstâncias que evidenciam estrutura e instrumentalidade típicas de atuação criminosa profissional.
Ademais, como bem salientado pelo magistrado de primeiro grau, os apelantes possuem " antecedentes maculados", com registos de processos em curso por crimes da mesma natureza e homicídios. Embora tais ações não possuam trânsito em julgado, a sua existência, quando somada à natureza e à quantidade exorbitante das drogas apreendidas neste processo, reforça a convicção de que os réus fazem do crime o seu meio de vida.
[...]
Logo, a manutenção do afastamento do tráfico privilegiado é medida de rigor (fls. 32/33, grifo meu).
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).
A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.
Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).
Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).
Nessa linha, em que pese ser vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a minorante do tráfico privilegiado, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ pois, conforme extrai-se do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
Órgão
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
HC 1084806/ES (2026/0115690-5)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:RODRIGO MORAIS DA SILVAPACIENTE:VITOR CARDOSO DA SILVACORRÉU:PEDRO HENRIQUE SOUZA LAGEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOProcesso distribuído pelo sistema automático em 30/03/2026.
