0121533-92.2025.3.00.0000

• JOSÉ RUBENS DO AMARAL LINCOLN
  OAB/SP 029134

Aduz, para tanto, ser desproporcional a condenação do réu pelo estupro de vulnerável, considerando a carga menos invasiva dos atos libidinosos por ele praticados, que não podem ser equiparados à conjunção carnal ou ao sexo anal ou oral.

Requer, liminarmente, que seja permitido ao paciente aguardar em regime aberto o julgamento deste writ e, no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido ou que a conduta a ele atribuída seja desclassificada para o art. 215-A do Código Penal, com o redimensionamento da pena.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente cumpre ressaltar que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA.

I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Precedentes.

II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício.

III - As instâncias ordinárias fundamentaram devidamente a condenação pelo crime de roubo majorado, consignando que os depoimentos testemunhais prestados em juízo confirmaram que o agravante e o corréu, em companhia de um terceiro indivíduo, foram os autores do delito de roubo, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.

IV - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória.” Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 922.464/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 28/8/2024, grifou-se);

O Tribunal de origem manteve a condenação do réu e afastou a tese de desclassificação da conduta nos seguintes termos:

“A materialidade delitiva vem demonstrada pelos boletins de ocorrência de (fls.10/13; fls.14/16 e fls.17/20); auto de exibição e apreensão de (fl.21), relatórios psicológicos de (fls.38/44 e fls.223/234), cópias de mensagens enviadas através do aplicativo whatsapp (fls.45/64); laudos periciais (fls.102/104 - apenso de nº 1501300-93.2020.8.26.0624); fls.189/191 e fls.92/202, e pela prova produzida nos autos.

Interrogado em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), o Apelante afirmou que os fatos narrados são parcialmente verdadeiros. Salientou que mantinha um relacionamento com a vítima. Conheceu G. S. L. por meio de um amigo em comum, o qual passou o número do telefone do ofendido para ele. Questionado sobre a idade da vítima, disse saber de sua menoridade e, mesmo assim, manteve contato com ela, embora não saiba dizer o motivo para tanto. Sobre os encontros entre eles realizados, disse ter havido cinco deles todos em locais públicos.

Não tocou nas partes íntimas da vítima. Através de mensagens com a vítima por telefone pedia e enviava fotos de conteúdo sexual. JÁ procurou ajuda por conta do seu interesse em crianças. Não se recorda do número de seu telefone. Salientou que buscava a vítima em um local próximo da casa dela e de um canavial, além de já terem se encontrado na casa de uma amiga do interrogando.

A vítima G. S. L. foi ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), e afirmou que conhecido o réu por meio do aplicativo WhatsApp. Segundo apontou, G F conseguiu seu número de telefone com um conhecido, integrante de um projeto que participava chamado de “Espaço Feliz”. O réu dizia querer novas amizades e escolheu um número aleatório do celular da pessoa que o conhecia, porém referida versão não foi confirmada por esta última. O depoente afirmou que ao menos três vezes houve contato físico entre ele e o réu. Sobre os encontros, estes eram marcados pelo celular e se deram por volta de seis vezes entre os meses de abril e julho. Questionado sobre as conversas de conotação sexual, o depoente relatou que o réu dava indiretas, vez ou outra perguntava algo relacionado a sexo, bem como pedia para a vítima enviar fotos sem roupa. Aproximadamente três semanas após o início das conversas entre ambos pelo celular, o réu convidou o depoente para um encontro perto da casa em que reside. O primeiro encontro foi acompanhado por seu irmão. A pessoa de nome M, amiga do réu, esteve presente apenas nos encontros ocorridos em datas posteriores. No primeiro encontro o réu e o depoente se beijaram e ficaram juntos. O irmão do depoente ficava numa distância de aproximadamente cinco passos. O réu sabia a sua idade. Em outro encontro, o réu pediu para o depoente entrar no carro para passearem. Foram até uma avenida na Cidade de Cesário Lange. Nesta data, seu irmão e a pessoa de nome M permaneceram do lado de fora do carro. O depoente e o recorrente ficarem dentro do carro, se beijaram e o réu tocou em suas partes íntimas. O irmão do depoente sabia do ocorrido. Após, foram até a casa de M e, nos fundos da residência, o acusado investiu contra o depoente. M e o irmão do depoente estavam na sala. Salientou que em quase todos os encontros era molestado pelo acusado e aceitava tais atos por achar que isso iria melhorar a relação dos dois. O réu pediu durante um mês inteiro fotos e vídeos do depoente sem roupas e também enviava para ele imagens e vídeos de igual conteúdo. Os fatos foram descobertos por seu tio D. O depoente acreditava que estava em um namoro, pois o réu falava para ele que eram namorados. O acusado encostava em seu pênis e em seu ânus. M sabia dos abusos. O depoente contou que teve um namoro “infantil” (sic) na escola com uma menina e no Projeto “Espaço Feliz” com um menino, ambos com idade igual à sua. Salientou, por fim, que em todos os encontros com o réu seu irmão estava presente.

(...)

O irmão da vítima, ora testemunha F.S.L., foi ouvido em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou ter presenciado seu irmão e o réu enquanto praticavam atos de conotação sexual por aproximadamente três vezes.

(...)

A genitora da vítima, K F de M, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que a vítima foi para São Paulo passar um tempo na casa do tio, irmão da depoente. Seu filho se sentiu mais livre para conversar com o réu nesse período de estadia na casa do tio. O irmão da depoente passou a suspeitar da conduta do ofendido e o questionou, pois ele passava muito tempo com o telefone celular. Posteriormente, o celular da vítima apresentou problemas. O cunhado da depoente conferiu o aparelho e avistou o conteúdo partilhado entre a vítima e o réu. Ao tomar conhecimento dos fatos, a depoente entrou em contato com a Polícia. Não conhece e nunca teve contato com o acusado. É separada do pai da vítima e, desde então, detém a guarda dos filhos. Após os fatos, informou e pediu ao pai de seus filhos para levá-los passar um tempo com ele. Teve acesso ao conteúdo do telefone da vítima e leu todas as mensagens. Acionou a Polícia e foram até a casa do réu, oportunidade em que os fatos foram confirmados. Questionada sobre como a vítima contou sobre os eventos ocorridos, a depoente relatou que o filho dizia ter reproduzido as fotos e vídeos, pois o réu o amava. Indicou que seu filho era inocente e não percebia o que estava ocorrendo.

A policial militar F de J F da S, ouvida em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que soube que a genitora da vítima queria passar algumas informações a respeito do que estava acontecendo com seu filho, ainda menor de idade. A mãe do ofendido mostrou para a testemunha vídeos e fotos contendo nudez. Encaminhou K F à Delegacia de Polícia. A genitora do ofendido estava bastante apavorada com a situação e viu o acusado marcar novo encontro com o filho por meio de mensagens pelo celular da vítima. A mãe da vítima afirmou que sabia o endereço no qual o réu morava, no bairro Inocoop. Solicitou apoio e foram ao endereço indicado. Encontraram com o réu e requisitaram seu aparelho celular. Na tela de fundo do telefone viu uma foto dele com a vítima aparentando tratar-se de um casal. O réu estava calmo e, indagado, confirmou que mantinha um relacionamento com o ofendido.

Em que pese à negativa do Apelante, as provas restam seguras em apontar sua responsabilidade no delito de estupro.

É sabido que em casos de crimes contra os costumes, os quais geralmente são praticados às escondidas, a palavra da vítima, se coerente, equilibrada e amparada nos demais elementos carreados aos autos é bastante para condenar o acusado, devendo ser aceita.

(...)

A versão do ofendido está corroborada com o depoimento das testemunhas, motivo pelo qual a negativa do recorrente resta isolada de todo o conjunto probatório produzido sob o pálio do contraditório e ampla defesa.

Consigno que a avaliação psiquiátrica da vítima conclui que há fortes indícios de que os atos sexuais realmente ocorreram.

Todo esse contexto probatório, de forma inequívoca, demonstra a veracidade dos fatos narrados pela vítima, de modo que a manutenção da condenação é medida que se impõe.

(...)

Quanto a desclassificação para o delito de importunação sexual (Artigo 215-A, do Código Penal), dispõe o referido tipo penal:

“Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”.

Para que o crime se configure, é indispensável que o ato libidinoso tenha sido praticado contra alguém que não concordou com isso, o que de fato não ocorreu, conforme o conteúdo das conversas entre vítima e agressor em aplicativo de conversa.

Ademais, o Artigo 217-A, do Código Penal pune quem tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de quatorze anos.” (e-STJ, fls. 50-58).

As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos – especialmente os depoimentos da vítima, tanto na Delegacia como em Juízo, bem como de seu irmão, sua mãe, além de uma policial que atendeu a genitora, bem como as mensagens e fotos trocadas pela vítima e o paciente –, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria do crime de estupro de vulnerável, sendo inviável, pois, alterar este enquadramento fático nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída.

Outrossim, não é plausível a aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porque a conduta do agente possui elemento especializante, referente ao fato de ser a vítima incapaz, sendo tais hipóteses regidas pelo art. 217-A do Código Penal, no qual é despiciendo o consentimento da vítima e presumida a violência.

E nos termos do Tema Repetitivo 1121, "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Não prospera o pleito de aplicação de regime mais benéfico.

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Na hipótese, malgrado o réu seja primário e as circunstâncias judiciais favoráveis, a reprimenda imposta é superior a 8 anos de reclusão, portanto, o paciente faz jus ao regime fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, 'a', e § 3º, do Código Penal.

A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA DELITIVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. EM RELAÇÃO A DUAS PACIENTES O PLEITO FOI DEFERIDO NO ARESP-2.484.484/SP. TERCEIRO PACIENTE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO BENEFÍCIO. REGIME PRISIONAL PENA FIXADA ACIMA DE 8 ANOS. MODO FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Em relação aos pedidos de absolvição por ausência de provas, verifica-se nos autos a existência de provas suficientes da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, de modo que, em sede de habeas corpus, a alteração do posicionamento adotado pelas instancias ordinárias, a fim de acolher os pleitos defensivos, demandaria o imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, o que é vedado por esta Corte Superior.

2. Quanto à busca domiciliar, não há ilegalidade na diligência, pois antes do ingresso no domicílio havia justa causa para a medida.

3. No caso, constatou-se que os policiais só procederam à busca domiciliar após a coleta progressiva de elementos - prisão em flagrante do paciente, apresentação de documentos falsos, interligação com facção criminosa, confissão sobre as drogas em depósito -, os quais levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, legitimando a medida invasiva.

4. Quanto ao percentual de redução do tráfico privilegiado, no julgamento do AResp-2.484.484/SP, a tese defensiva, em relação às pacientes Beatriz e Karoline, foi acolhida para aplicar a fração de 2/3 do redutor. Em relação ao paciente Ronald, nos termos da jurisprudência desta Corte, constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Quanto ao regime prisional em relação a Ronald, o montante final da pena - reprimenda superior a 8 anos - impõe a fixação do regime inicial fechado, a teor do art. 33 do CP.

6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 872.721/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

Ante o exposto, não conheço do writ.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS