0123051-54.2024.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. V B F (AGRAVANTE)

Advogados

ANDRE CAMARGO TOZADORI (OAB 209459/SP), HEITOR ALVES (OAB 206101/SP), DAYLA AIMÉE RUSSAFA SARTI (OAB 428481/SP), LUCAS SCIAMANA (OAB 460692/SP), ANNA JÚLIA GALVÃO DA SILVA (OAB 494892/SP)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), V B F (AGRAVANTE)

Advogados

ANDRE CAMARGO TOZADORI (OAB 209459/SP), HEITOR ALVES (OAB 206101/SP), DAYLA AIMÉE RUSSAFA SARTI (OAB 428481/SP), LUCAS SCIAMANA (OAB 460692/SP), ANNA JÚLIA GALVÃO DA SILVA (OAB 494892/SP)

O paciente foi denunciado pela prática do crime do art. 217-A, por diversas vezes, nos moldes do art. 71, por duas vezes (duas vítimas), na forma do art. 69, do Código Penal, por ter praticado ato libidinoso contra B. da S. M. e R. da S. M., ambos menores de 14 anos.

O juízo de primeiro grau, acolhendo manifestação do Parquet, determinou a produção antecipada de prova para colheita do depoimento especial das vítimas, decisão contra a qual foi impetrada ordem de habeas corpus, a qual foi denegada pela Corte de origem.

Os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal em razão de ilegalidade: a) da decisão que determinou a produção antecipada de prova concomitante ao recebimento da denúncia, em violação ao art. 11, § 1º, I e II da Lei 13.431/2017 e art. 156, I, do Código de Processo Penal; e b) na utilização da escuta especializada para justificar a justa causa para a ação penal, diante da vedação expressa do artigo 19, §4º, do Decreto n. 9.603/18, que regulamenta a Lei n. 13.431/2017.

Requerem, no mérito, a concessão da ordem para: a) "anular a decisão de fls. 112/113, determinando-se que nova decisão seja proferida exclusivamente para acolher o pleito ministerial de produção antecipada de prova para colheita do depoimento especial, rejeitando-se a denúncia, com a possibilidade de que outra seja ofertada com base no depoimento dos menores colhidos em juízo, em respeito ao que determina a Lei 13.431/2017, em especial o art. 11, §1º, incisos I e II, e art. 156, I do CPP, oportunizando à defesa apresentação de nova resposta à acusação" (fl. 15); e b) reconhecer a ausência de justa causa "nos termos do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal, haja vista que a denúncia se embasou na escuta especializada – o que é vedado pelo art. 19, §4º, do Decreto 9.603/2018" (fl. 15).

Indeferida a liminar (fls. 232-236), vieram informações (fls. 242-274), ao que se seguiu a manifestação do Ministério Público Federal a fls. 279-283, opinando pelo não conhecimento do writ.

É o relatório.

DECIDO.

Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 02/4/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 - pacificaram a orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

No caso em tela, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal.

Assim, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio.

Dessa forma, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício.

A irresignação não prospera, pois não há flagrante ilegalidade.

Explico.

No caso, o Juízo de origem determinou a produção antecipada de provas nos institutos acerca da oitiva de crianças e adolescentes trazidos pela Lei n. 13.431/17.

Depreende-se que a determinação da produção antecipada de provas ocorreu somente para a colheita dos depoimentos das duas vítimas, considerando precipuamente o lapso temporal transcorrido e a idade das vítimas na data dos fatos (fl. 36).

Exponho, ainda, a decisão de primeiro grau, quando o magistrado recebe a denúncia e rejeita a preliminar de nulidade, de forma fundamentada (fl. 50):

Afasto a preliminar de nulidade da decisão que recebeu a denúncia, tendo em vista que, por se tratar de decisão interlocutória simples, prescinde de fundamentação pormenorizada, não se equiparando a ato decisório para fins do art. 93, IX, da Constituição Federal. Frise-se que a decisão que recebeu a denúncia foi fundamentada, ainda que de forma sucinta, momento em que verifiquei que há nos autos prova da materialidade delitiva e indícios suficientes da autoria imputada. Não há que se falar em qualquer mácula no depoimento especial das vítimas em caráter de produção antecipada de provas, determinado concomitantemente ao recebimento da denúncia, tendo em vista que esta providência está em concordância com o previsto na lei processual penal: [...]

Não se olvide que a Lei nº 13.431/17, em seu artigo 11, § 1º, dispõe de maneira expressa que o depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova, o qual visa resguardar a fidedignidade das declarações das vítimas, bem como permitir a superação de eventuais traumas com a maior brevidade possível, motivo pelo qual não há que se falar em qualquer defeito a ser sanado.

Afasto a preliminar de nulidade das oitivas colhidas na fase inquisitiva, tendo em vista que, diferentemente do depoimento especial, a escuta especializada é um procedimento que ocorre durante a fase de inquérito, tratando-se, assim, de mera peça informativa, daí porque não há que se falar em ilegalidade em razão da inobservância estrita ao procedimento previsto para sua realização. Ademais, o reconhecimento de eventual nulidade do ato necessita da comprovação de efetivo prejuízo, o que não fez a defesa, e tampouco cabe a esta argui-la em virtude de uma suposta inobservância aos procedimentos prescritos, dado o caráter protetivo da aludida lei aos menores vítimas ou testemunhas de violência.

No ponto, o magistrado de primeiro grau trilhou bem, pois conforme a Lei n. 13.431/2017, é assegurada à criança ou ao adolescente vítima ou testemunha de violência seja ouvida - sempre que possível - apenas uma única vez, conforme disposição do art. 11 do referido diploma legal:

Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.

A própria legislação inadmite nova tomada de depoimento, salvo quando justificada sua imprescindibilidade e houver concordância da vítima ou de seu responsável legal.

Importante ressaltar que a mens legis da Lei n. 13.431/2017 é no sentido de que a criança ou o adolescente, vítima ou testemunha de violência, deverá ter tratamento diferenciado, com a finalidade de não expor ainda mais a vítima ou testemunha, sendo a forma diferenciada de escuta uma medida estabelecida em legislação especial como garantia de proteção à criança e ao adolescente.

Logo, a nova reinquirição configuraria o que a doutrina relata como "revitimização desnecessária". Destaco, ainda, que a flexibilização da oitiva das vítimas de crimes sexuais, em especial crianças e adolescentes, como no caso dos autos, é necessária a fim de se evitar traumas ainda maiores.

Assim, entende o Superior Tribunal de Justiça "[ser] possível a produção antecipada das provas quando se demonstra a real necessidade da medida, mediante decisão concretamente fundamentada" (AgRg no RHC n. 156.284/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 15/2/2022.)

Portanto, evidencia-se a idoneidade da fundamentação da medida acautelatória, com amparado em elementos concretos que indicam o risco de perecimento da prova e o possível dano psicológico às vítimas, não se afigura o constrangimento ilegal invocado, por consequência, não há falar em ausência de justa causa para a ação penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.‎

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)