HC 996166/SP (2025/0131529-7)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:VICTOR NAGIB AGUIARADVOGADOS:RENATA MEDEIROS RAMOS NAGIB AGUIAR - SP316002VICTOR NAGIB AGUIAR - SP261831WAGNER JOSÉ DOS SANTOS - SP526151IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:D S DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de D S DA S apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1502544-25.2023.8.26.0536).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 241-B, da Lei n. 8069/1990, à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, em regime aberto, além de 12 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (e-STJ fls. 62/79).
A apelação defensiva foi desprovida pelo Tribunal de origem, em acórdão cuja ementa foi assim definida (e-STJ fl. 81):
Apelação Criminal. Crimes do Estatuto da Criança e do Adolescente. Artigo 241-B, “caput”, da Lei nº 8.069/1990. Recurso da Defesa visando a absolvição por atipicidade material da conduta. Tese subsidiária de erro de tipo. Não acolhimento. Materialidade e autoria devidamente comprovadas, diante do quadro probatório amealhado. Laudo oficial comprovando o armazenamento das fotos da vítima com conteúdo pornográfico. Conduta que se amolda com perfeição ao tipo penal infringido. Erro de tipo não evidenciado, pois pelas imagens de fls. 42, é possível verificar que a vítima não era maior de 18 (dezoito) anos de idade, tratando-se de uma criança. Além disso, às fls. 52, a vítima descreveu para o apelante, com riqueza de detalhes, uma conversa que teve com a sua genitora sobre a possibilidade de tomar anticoncepcional aos 13 (treze) anos, utilizando-se da versão exculpatória de que tinha fluxo menstrual intenso e gostaria de controlá-lo por meio de tal medicação. Condenação acertada. Pena e regime corretamente fixados. Recurso não provido.
Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa, inicialmente, a atipicidade da conduta, sob o argumento de que as imagens encontradas no computador do paciente não teriam sido baixadas por ele, mas apenas figuravam como caches de vídeo assistido, sendo que ele nunca teve intenção de baixar e armazenar o material. Aduz, nesse sentido, que "a acusação não se desincumbiu do ônus de demonstrar a intenção do Paciente de armazenar em seu computador material pornográfico que sabia envolver menor(es) de idade" (e-STJ fl. 10).
Afirma, ainda, que "o paciente jamais solicitou quaisquer mídias; jamais armazenou em seu computador (ou seja, realizou o download para os arquivos de seu dispositivo) quaisquer imagens; ou mesmo, possuía a opção de deletar os conteúdos recebidos, ante a impossibilidade [...] do aplicativo" (e-STJ fl. 14).
Defende, por outro lado, a possibilidade de reconhecimento de erro de tipo, pela impossibilidade de o acusado compreender o caráter ilícito da conduta (e-STJ fls. 14/17).
Requer, desse modo, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para absolvê-lo.
É o relatório. Decido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Entretanto, tal não é o caso do presente writ, em que é patente a necessidade de sensível incursão no acervo fático-probatório dos autos no intuito de se verificar as ilegalidades apontadas pela defesa, providência sabidamente incompatível com os estreitos limites de cognição da via eleita, não se podendo olvidar que o acórdão aqui impugnado nem sequer apreciou a controvérsia trazida pela defesa quanto ao alegado armazenamento involuntário de material ilícito em memória cache.
Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
