0137538-92.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000

O presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao disposto no §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 42-63):

[...]

No caso em tela, embora a defesa tenha fundamentado o pleito revisional no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, não ficou demonstrado que a sentença condenatória contrariou as evidências dos autos ou ao texto expresso da lei penal, como se verá a seguir.

Consta da exordial acusatória que no dia 26 de dezembro de 2019, no período vespertino, na Praça João Kivilus, Centro, na cidade de Anhumas, na Comarca de Presidente Prudente/SP, M. S. dos S., vulgo “Zoio do Caminhão do Lixo”, praticou ato libidinoso com a menor de catorze anos M. V. D. de S., de oito anos de idade.

Segundo consta nos autos, o denunciado avistou as crianças M. V. e L. na praça e então foi até o local em que elas estavam e ofereceu-lhes “panetone” e “chocotone”. Em seguida, o acusado sentou ao lado da menina, pegou sua mão e deu um beijo. Após, ele levou a mão da criança até a genitália dela e passou a fazer movimentos repetitivos. O réu também instigou as duas crianças a ir até a residência dele, no entanto, elas ficaram com medo e voltaram para a casa de L. P., que era avó de M. V. e genitora de L.

Pois bem.

A materialidade e a autoria delitiva ficaram devidamente comprovadas nos autos, em especial pelo boletim de ocorrência (fls. 3/4 dos autos de origem), e pela prova oral colhida.

A vítima M. V. D. S., ouvida em depoimento especial, relatou que estava com L. P. G. fazendo um pequeno piquenique em uma praça. Enquanto comiam, um homem aproximou-se, sentou-se ao seu lado, pôs a mão em seu ombro e elogiou sua beleza. Em seguida, convidou a declarante e L. P. G. para ir à residência dele, com o pretexto de presentear-lhes com um panetone. Como a declarante não o conhecia, recusou o convite. Então as duas crianças foram para trás de uma árvore de Natal e aguardaram que ele saísse. Quando voltaram ao banco onde estavam, o mesmo indivíduo retornou, pegou a mão da declarante e ficou passando em suas partes íntimas, por sobre seu short. Imediatamente, chamou L. P. G. e juntos deixaram o local. Acredita que L. P. G. não percebeu o que tinha acontecido. Então a declarante contou sobre os fatos para sua avó e disse que o agente estava portando uma caixa de leite condensado, ocasião em que sua avó descobriu sobre quem se tratava.

A testemunha L. P., avó de M. V. D. S. e mãe de L. P. G., disse ser proprietária de um bar, que o réu costumava frequentar e que está situado a poucos metros de uma praça. Conhecia o acusado pela alcunha Zóio. Na data dos fatos, o réu compareceu ao estabelecimento da depoente portando uma lata de leite condensado. Enquanto Zóio estava no bar, consumindo cerveja, M. V. D. S. e L. P. G. pediram para ir à praça e a depoente os autorizou. Ocorre que ambos voltaram correndo da praça. Logo depois, o acusado retornou ao bar para buscar a lata de leite condensado, pois tinha esquecido no local. No dia seguinte, L. P. G. disse-lhe que tinham algo a revelar e pediu que M. V. D. S. relatasse o que havia ocorrido. A princípio, M. V. D. S. recusou-se a narrar os fatos. Então L. P. G. contou que o homem que estava com o leite condensado os abordara na praça, sentara-se ao lado de M. V. D. S., dissera que ela era bonita e convidara-os para ir à residência dele, sob o pretexto de que ira lhes dar panetone. Ao recusarem a proposta dele, o acusado sentou-se ao lado da vítima M., pegou a mão dela e a esfregou contra a vagina da menina, em cima das vestes dela. Perguntou mais de uma vez para as crianças sobre os fatos, sendo que elas confirmaram o ocorrido em todas as vezes. Após os fatos, o acusado esteve no bar da depoente e pediu desculpas sobre o ocorrido.

O ofendido L. P. G., filho de L., relatou que conhecia o acusado de vista. No dia dos fatos, estava com M. fazendo piquenique numa praça, quando o acusado, que é conhecido como Zóio se aproximou. Ele colocou uma mão no ombro da vítima M. e afirmou que ela era bonita. Em seguida, o acusado convidou-os para ir à residência dele, com o pretexto de iriam comer panetone juntos. O declarante e a vítima M. recursaram o convite. Após a recusa, o réu sentou-se ao lado da vítima M. pôs uma mão no ombro dela, pegou uma das mãos da ofendida e começou a esfregar forte na parte íntima dela, na parte da frente, pra baixo da cintura, por sobre as vestes dela. No dia dos fatos, a vítima vestia short. As vítimas se assustaram, correram e se esconderam atrás de uma árvore. No dia seguinte, contaram os fatos para a mãe do declarante

Interrogado em juízo, o peticionário afirmou que havia consumido “crack” e bebidas alcoólicas na data dos fatos, razão pela qual não se lembrava dos fatos narrados na denúncia. Disse que não se lembrava de ter conversado com as vítimas. Confirmou que é conhecido como “Zóio” e que estave no bar de L. no dia dos fatos. O bar está situado a poucos metros de uma praça. Acredita que estava portando uma lata de leite condensado. Tinha panetones em sua casa, que havia recebido de presente pelas festas de fim de ano. Como não come panetone, pretendia dá-los a terceiros. Após o fato, retornou ao bar de L. e ela disse-lhe que fizera coisa feia com a neta ela. Embora não se lembrasse do fato, pediu-lhe desculpas.

Ora, não há dúvidas de que a vítima M. foi sexualmente molestada pelo sentenciado, vez que, ao ser ouvida em juízo, confirmou de forma segura e coerente o abuso sofrido.

A vítima M., que tinha 8 anos de idade à época, afirmou que o acusado praticou atos libidinosos contra ela, vez que esfregou as mãos dela contra sua própria genitália. Além disso, o acusado convidou as crianças para a residência dele, sob o pretexto de que iriam comer panetone, com o propósito de submetê-las a atos libidinosos.

[...]

Com efeito, em que pesem as considerações defensivas, não há hipótese de absolvição por insuficiência probatória, haja vista que a prova é segura e suficiente para justificar o decreto condenatório, não tendo o peticionário logrado produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação.

Por fim, também não vinga a tese defensiva de desclassificação da conduta de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual, previsto no artigo 215-A, do Código Penal, o qual dispõe: “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave”.

Ora, não há dúvidas de que o acusado demonstrou intenção deliberada em praticar ato libidinoso contra a vítima M., menor de 14 anos à época dos fatos, a qual não tinha condição de manifestar anuência ou consentimento. Portanto, a conduta do acusado amolda-se perfeitamente ao tipo penal do artigo 217-A, do Código Penal, que inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, haja vista se tratar de menor de 14 anos de idade.

Outrossim, o crime de importunação sexual somente se configura, se o ato não constituir crime mais grave, conforme se extrai do preceito secundário, ou seja, trata-se de norma de aplicação subsidiária, que não tem incidência quando o fato praticado pelo réu encontra subsunção em tipo penal de maior gravidade.

Convém ressaltar que o Colendo Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre a impossibilidade de se desclassificar o crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual:

[...]

No mais, só se pode cogitar contrariedade à evidência dos autos, nos termos do artigo 621, I, do Código de Processo Penal, quando a decisão se apresentar totalmente divorciada do conjunto probatório trazido aos autos, não encontrando amparo em elemento de convicção algum, o que, como se viu, não se aplica ao caso em tela.

Com relação à fixação da pena, agiu corretamente a M. M. Juíza a quo, posto que a reprimenda foi bem dosada e não merece reparo ou reajuste.

Na primeira fase de dosimetria, tendo em mente o disposto no artigo 59 do Código Penal, a Juíza a quo exasperou a pena-base em 1/6, pois o apelante possui maus antecedentes, consistente em uma condenação definitiva por crime de atentado violento ao pudor (fls. 60 dos autos de origem), de modo que a pena-base foi fixada em 9 anos e 4 meses de reclusão.

Ao contrário do alegado pela combativa defesa, passados cinco anos da data em que a pena foi julgada extinta, eventuais condenações depuradas estão aptas para caracterizar os maus antecedentes.

[...]

O que se observa na presente impetração é que a defesa utiliza o habeas corpus como se fosse um segundo recurso de apelação, buscando um efeito devolutivo amplo incompatível com esse remédio constitucional, com o objetivo de reanalisar todos os fatos e provas já examinados no julgamento da apelação criminal e, posteriormente, na revisão criminal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que o habeas corpus não é o meio adequado para se buscar a absolvição, a reclassificação da conduta ou o reconhecimento da modalidade tentada do delito, uma vez que essa pretensão exige o reexame de fatos e provas.

A esse respeito:

[...]

1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

[...]

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

No que tange à pretensão de ver reclassificada a conduta do artigo 217-A para o artigo 215-A do Código Penal, ela vai de encontro ao posicionamento da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do REsp 1954997-SC, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, realizado em 08/06/2022, firmou a seguinte tese jurídica no Tema Repetitivo 1121:

Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

No que diz respeito ao incremento da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, diante da presença de maus antecedentes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a valoração negativa dos antecedentes do agente, mesmo após o período depurador de cinco anos, para fins de dosimetria da pena, é adequada e possível.

A esse respeito:

[...]

6. A jurisprudência do STJ permite a valoração negativa dos antecedentes do agente, mesmo após o período depurador de cinco anos, para fins de dosimetria da pena.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A condenação por tráfico de drogas pode ser mantida com base em depoimentos de policiais e apreensões de drogas e arma, quando em harmonia com as demais provas dos autos. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, bem como os maus antecedentes, justificam o aumento da pena-base. 3. A valoração negativa dos antecedentes do agente é permitida, mesmo após o período depurador de cinco anos, para fins de dosimetria da pena".

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33;

Lei n. 10.826/2003, art. 16; CP, art. 64, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07.03.2017; STJ, HC 393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20.06.2017.

(AgRg no HC n. 949.628/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)

Com essas considerações não vislumbro a presença de ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO