0139111-68.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
  OAB/DF 0000000
• DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Neste writ pretende-se a concessão da ordem para desclassificar a conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3 (dois terços).

O parecer do Ministério Público foi pela concessão da ordem, a fim de de desclassificar a conduta para o delito de porte de drogas para consumo próprio, conforme ementa de parecer (fls. 248-249):

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS E CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NOS AUTOS.

1. O § 2º do art. 28 da Lei de Drogas estabelece os requisitos para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal. É certo que, entre tais requisitos, há a referência às circunstâncias da quantidade de droga e da vida pregressa do agente, entre outras, de modo a possibilitar um adequado enquadramento da conduta típica.

2. No caso, trata-se de pequena quantidade de droga (1,73g de crack e 0,56g de cocaína), que, por si só, não tem o condão de descaracterizar a conduta típica de porte de drogas para consumo pessoal.

3. Quanto às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do paciente, verifica-se que o réu é primário, sem antecedentes e não foi surpreendido comercializando os entorpecentes. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, inexistindo nos autos elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga apreendida.

4. Parecer pela concessão da ordem para desclassificar a conduta para porte de drogas para consumo próprio.

É o relatório. Decido.

A sentença condenatória foi fundamentada (fls. 27-38):

[...]

É o relatório do essencial. DECIDO.

O feito está em ordem não havendo nulidades ou irregularidades a lhe comprometer a validade.

No presente feito pesa em desfavor do réu a imputação da prática do crime de tráfico ilícito de drogas.

Apreciando o conjunto probatório conclui-se presente a materialidade, assim compreendida a comprovação da natureza da substância que se insere no conceito do artigo 1o, parágrafo único, da Lei 11.343/06, conforme o auto de apreensão (ID9544854741, pág.26), exames preliminares de drogas (ID9544854741, págs.28/30) e laudos toxicológicos definitivos (ID9618074739).

No que tange à autoria o réu assumiu a propriedade das drogas, afirmou ser usuário e negou a prática do tráfico.

(...) Interrogado respondeu que é natural de Sacramento/MG; que morou apenas em Sacramento e em Perdizes; que em Perdizes vive há cinco anos; que mora com sua mãe; que é solteiro e não tem filhos; que é trabalha na empresa Riviera com carteira assinada e possui renda mensal no valor de R$1.400,00; que estudou até a sétima série; que tem uma moto; que nunca foi preso, processado ou condenado; que a denúncia não é verdadeira; que não estava traficando; que não sabe porque foi acusado; que não sabe porque os policiais disseram que o acusado era alvo de várias denúncias; que no dia dos fatos foi abordado com as drogas; que não havia ninguém com o acusado; que ninguém correu; que foi abordado naquela rua mesmo; que no dia o Policial Chaves disse que não iria colocar a mão no declarante porque sabia que ele era trabalhador; que não mandaram o declarante colocar a mão na cabeça; que desceram da viatura e disseram que o declarante era trabalhador e que o conheciam; que de repente eles viram a pochete; que retiraram a pochete do declarante mas não o colocaram a mão e nem fizeram abordagem; que a droga era para seu consumo; que havia conseguido a droga nos barracos; que havia comprado naquele mesmo dia por R$50,00 cada; que estava sozinho e não estava acompanhado. Em resposta às perguntas da defesa declarou que já ficou internado por vício em entorpecentes; que ficou internado nove meses; que é dependente químico, (síntese do interrogatório judicial do réu Matheus da Silva Batista - sem efeito de transcrição - art. 405, § 2°, do CPP)

Ocorre que a versão apresentada pelo réu é absolutamente frágil e de forma alguma elide sua responsabilidade.

Ora, a ação policial desencadeada na data da prisão decorreu do recebimento de uma denúncia específica e em função dela os militares lograram êxito ao localizar o acusado transportando cinco pedras de "crack" e dois papelotes de "cocaína", a fim de comercializá-las nesta cidade.

Lado outro, acaso fosse um mero usuário, seria uma incogitável coincidência a localização de tão farta disponibilidade de drogas e dinheiro em poder do réu no dia de sua prisão.

A corroborar tal raciocínio têm-se os depoimentos dos policiais militares que confirmaram as diversas denúncias contra o réu. Tratam-se, pois de depoimentos de pessoas que não têm motivos para incriminá-lo gratuitamente. Aliás, a lógica impõe raciocínio contrário. A 1condição de policial dá maior robustez às afirmações do agente público.

TÊ-los como suspeitos implica em descrer naqueles a quem se delegou a árdua missão de garantir a ordem pública, como se o perjúrio fosse inerente ao seu modo de conduta.

Nesse contexto é mister ressaltar que os policiais afirmaram unanimemente que a Polícia já vinha recebendo denúncias de que o réu estava promovendo a distribuição de drogas.

(...) Confirmou integralmente as declarações prestadas perante a autoridade policial. Em resposta às perguntas do Ministério Público declarou que a polícia militar havia recebido denúncias anônimas envolvendo o acusado; que houve denúncias pretéritas e no dia dos fatos também; que já vinham recebendo denúncias envolvendo o acusado há aproximadamente três meses; que as denúncias informavam o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas; que algumas denúncias foram registradas; que não se recorda de ter abordado o acusado anteriormente com alguma substância em sua posse; que a denúncia dizia que uma pessoa de nome Matheus já estava na prática do tráfico há um tempo atrás; que a denúncia identificava o acusado pelo nome; que foram averiguar a situação e se depararam com o acusado parado próximo ao numerai dessa residência; que o denunciante descreveu também os trajes do acusado; que quando se aproximaram o acusado estava com outra pessoa; que não conseguiram identificar a segunda pessoa; que foram aproximando e essa pessoa já saiu; que por já conhecerem o acusado pelo envolvimento com o tráfico focaram em abordá-lo para não perder a oportunidade; que localizaram com o acusado entorpecentes e uma quantia em dinheiro que estava na pochete em sua cintura; que de um lado estava a droga e do outro estava o dinheiro; que estava tudo separadinho; que não se recorda a quantidade certa do dinheiro; que o acusado assumiu a propriedade da droga; que não se recorda do acusado ter dito qual a finalidade da droga; que após a abordagem, apresentaram o acusado à Autoridade Policial; que não sabe dizer se o acusado desenvolvia alguma atividade lícitas, mas acredita que não; que os RATS e BOS são bem extensos e relata vários outros fatos sobre o acusado; que além das circunstâncias do dia dos fatos, os registros também contribuíram para a conclusão de que o acusado estava praticando o tráfico ilícito de drogas. Em resposta às perguntas da defesa declarou que não se recorda se participou de alguma das anteriores abordagens do acusado registradas; que teve que abrir os registros para verificar se participou deles; que são muitos registros que faz; que não sabe informar se o que gerou esses registros foram denúncias anônimas ou formalizadas; que é comum uma pessoa ser abordada quatro vezes dentro de um mês (...) (síntese do depoimento da testemunha Ferdnando Carolino Mendes Chaves - sem efeito de transcrição conforme art. 405, § 2o, do CPP)

(...) Confirmou integralmente as declarações prestadas perante a autoridade policial. Em resposta às perguntas do Ministério Público declarou que receberam uma denúncia anônima através do 190, informando que o acusado estava próximo a última rua do bairro novo horizonte traficando; que a denúncia indicava precisamente o acusado Matheus; que o outro não sabiam quem era; que já sabiam do envolvimento do acusado Matheus com o tráfico de drogas; que já tinham recebido denúncias anteriores ao fato, os quais foram até registrados; que as denúncias chegaram para a polícia militar há mais ou menos três meses antes dos fatos; que no dia dos fatos, após receberem a denúncia, se deslocaram para o local dos fatos; que chegando lá perceberam que estava o acusado e outra pessoa; que estavam na última rua do bairro; que passaram pelo outro lado para conseguirem abordá-los; que não sabe qual dos dois conseguiram visualizar a presença da guarnição e ambos correram; que conseguiram abordar o acusado Matheus; que após busca pessoal, perceberam que o acusado estava com uma pochete e no último bolso dela haviam as drogas encontradas e o dinheiro; que não conseguiram visualizar quem era a segunda pessoa que estava com o acusado; que há indícios de que essa segunda pessoa era um usuário; que o acusado assumiu a propriedade da droga, mas não disse qual a sua finalidade; que o acusado declarou que não estava trabalhando. Em resposta às perguntas da defesa declarou que participou de algum dos BOS registrados contra o acusado; que não se recorda dos BOS; que os BOS se dão através de denúncias e abordagens (...) (síntese do depoimento da testemunha Celso da Silva Maciel Júnior - sem efeito de transcrição conforme art. 405, § 2o, do CPP)

(...) Confirmou integralmente as declarações prestadas perante a autoridade policial. Em resposta às perguntas do Ministério Público declarou que já vinham recebendo várias denúncias do acusado Matheus, tanto por populares como por denúncias anônimas; que fazem trabalho comunitário com pessoas de confiança, resguardando o sigilo e quando conversaram com alguém do bairro e perguntavam quem estava traficando naquele local, todos que era o acusado Matheus; que lhes passavam horário e as vestes que o acusado se encontrava; que por isso o acusado foi preso; que as denúncias vinham chegando ao conhecimento da polícia militar há aproximadamente dois meses; que no dia dos fatos receberam a denúncia e foram até o local indicado; que chegando no local visualizaram o acusado Matheus e outra pessoa; que a segunda pessoa não era alguém conhecido, mas que segundo as denúncias, o modus operandi do acusado levava a crer que a segunda pessoa era um usuário; que durante a abordagem foi encontrado com o acusado o dinheiro e a substância entorpecente; que o acusado assumiu a propriedade da droga; que o acusado disse que a droga era para o consumo e que não traficava; que de acordo com as denúncias e o modo como pegaram o acusado entenderam que ele realmente estava traficando; que o acusado não tinha algum trabalho lícito. Em resposta às perguntas da defesa declarou que participou de algum dos RATS e BOS; que nestes registros que participou não chegou a abordar o acusado; que em algumas ocasiões, dependendo da operação policial que estiver sendo feita, fazem o registro e outras ficam somente a caráter de investigação interna da polícia para mapearem e saberem quem está traficando, como está traficando, qual dia e horário; que o segundo indivíduo não foi identificado, pois ele evadiu; que geralmente eles correm e é tudo muito rápido; que não dá pra focar em dois alvos (...) (síntese do depoimento da testemunha Emerson Vinícius Alves Ferreira - sem efeito de transcrição conforme art. 405, § 2o, do CPP)

(...) Confirmou integralmente as declarações prestadas perante a autoridade policial. Em resposta às perguntas do Ministério Público declarou que já vinham recebendo denúncias do envolvimento do acusado Matheus com o tráfico de drogas; que o declarante recebeu umas três ou quatro denúncias, no turno em que estava trabalhando, relatando o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas; que as denúncias narram de forma geral que o acusado estava vendendo drogas; que no dia dos fatos receberam novamente uma denúncia; que identificadas as características partiram para o local que a denúncia indicava; que chegando lá visualizaram a cena descrita na ocorrência, ou seja, uma pessoa correndo; que conseguiram abordar o acusado; que não conseguiram identificar a pessoa que correu; que o acusado assumiu a propriedade da droga e não disse para qual finalidade seria; que não sabe informar se o acusado tinha trabalho lícito (...) (síntese do depoimento da testemunha Henrique Dornelas Araújo Morais - sem efeito de transcrição conforme art. 405, § 2o, do CPP)

Oportuno lembrar que a mera condição de usuário não repele a atividade criminosa do tráfico. É dizer, atualmente, com a disseminação das drogas o tráfico tem se capilarizado com a multiplicação de "bocas de fumo", onde, muitas vezes, o usuário promove a redistribuição até mesmo para financiar e/ou reduzir os custos de seu uso.

Vale destacar que para efeito do enquadramento típico na figura do artigo 33, da Lei 11.343/06 não se exige comprovação do próprio ato de comercialização ou distribuição da droga, o que, aliás, com a astúcia dos traficantes e a grande possibilidade de dissimulação das circunstâncias, tem se tornado cada vez mais difícil. Tanto é assim que o próprio legislador autorizou na previsão do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06 a adoção de outros parâmetros legais, quais sejam a natureza e quantidade da droga, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Logo, as drogas estavam confessadamente na posse do réu e, naquelas condições, não parece crível que tais substâncias fossem destinadas ao seu uso pessoal, pelo menos não exclusivamente. Não se trata de raciocínio meramente dedutivo. Ao contrário, vale repetir que a ação policial deflagrada naquela data foi motivada por denúncia específica que descreveu o réu e informou que naquele momento ele estava praticando o tráfico de drogas. Assim, não por coincidência, o réu foi flagrado fazendo contato com terceira pessoa não identificada e trazia consigo, no interior da pochete, as porções de drogas e a quantia em dinheiro de R$270,00, cuja origem sequer teve a preocupação de tentar comprovar.

Vale dizer mais uma vez, o réu já era alvo antigo da polícia exatamente em razão das múltiplas denúncias que o apontavam como traficante ativo, desde a adolescência, tal como se confirma nos múltiplos registros de abordagens e denúncias, todas formalizadas nos sistemas da Polícia Militar (ID 9544854741 - pág.70, ID 9544854742 - págs.1/7, ID 9544854742 - págs.34/37 e ID 9592259544 - págs.1/14).

Diante de provas tão robustas, impõe-se reconhecer que o réu efetivamente praticou a conduta nuclear prevista no preceito primário da norma penal - "trazer consigo".

Nesse contexto a destinação da droga ao consumo de terceiros é estreme de dúvida, não só em razão das informações trazidas pelas testemunhas, mas, sobretudo, em função das circunstâncias do fato, características e quantidade das drogas apreendidas. Destarte, tem-se por afastada qualquer possibilidade de desclassificação da conduta.

Fora de dúvida, portanto, que os autos abrigam elementos de prova que refletem as elementares do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Quanto à causa especial de diminuição de pena vejo-a inaplicável ao réu porque há evidências seguras de sua dedicação habitual ao tráfico, já que era citado em denúncias recebidas pela polícia, tornando-se alvo da atenção dos militares desde a adolescência. Ademais, o réu sequer comprovou que por ocasião do crime desempenhava alguma atividade lícita. Ao contrário, o próprio documento ID 9580977176 demonstra que apenas por um intervalo curto de tempo anterior à prisão o réu manteve vínculo empregatício.

Portanto, o fato aqui tratado demarca muito fortemente a opção de vida adotada pelo réu, demonstrando que aquela atividade não era meramente ocasional, de modo que não há espaço algum para a aplicação da figura privilegiada. Repito.

Quanto ao dinheiro e demais objetos apreendidos em poder do réu concluo acerca de sua indissociável ligação com o crime de tráfico ilícito de drogas, notadamente porque em face da ausência de comprovação de sua origem lícita, presume-se seja fruto da atividade criminosa. Daí o imperativo perdimento em favor da União, na forma do art. 91, II, "b", do CP e art. 63, da Lei 11.343/06.

É de ser observado que o réu contava menos de vinte e um anos na época do crime.

Finalmente, o Parquet requereu na denúncia a fixação de valor para reparação do dano moral coletivo decorrente do tráfico ilícito de drogas, pedido que também constou nos seus memoriais finais.

Não ignorando a existência de precedentes que admitem que a sentença penal condenatória fixe indenização por dano moral coletivo, tenho por certo que esse sincretismo é de todo inconveniente, dada a dificílima efetivação de um contraditório suficientemente amplo no ambiente do processo criminal. Com efeito, a simbiose das questões de natureza criminal e cível numa instrução que tem foco eminentemente voltado para o debate da materialidade, autoria, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, fixação de pena e outras questões dessa natureza acaba por restringir demasiadamente o espaço para o debate dos pressupostos da responsabilidade civil por ato ilícito, acarretando evidente e inegável prejuízo ao contraditório e ampla defesa.

Ainda que a sentença penal condenatória tenha como efeito genérico tornar certa a obrigação do acusado indenizar o dano causado pelo crime, tanto que constitui título executivo para esse fim, tal eficácia não dispensa a quantificação do dano, a exigir prévia liquidação para execução na esfera cível.

Isso tudo revela a complexidade da questão, a recomendar que a indenização do indigitado dano moral coletivo não seja decidida na ação penal.

Com base em tais premissas, não havendo nos autos elementos suficientes para a avaliação dos pressupostos da responsabilidade civil e, principalmente, para a quantificação da eventual indenização, que não se fundamenta com base exclusiva em presunções, JULGO IMPROCEDENTE o pedido indenizatório.

Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal formulada na denúncia e o faço para submeter o réu MATHEUS DA SILVA BATISTA ao disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, c/c artigo 65, I, do CP.

Como se vê, o que motivou a condenação do paciente foi o fato de os policiais terem recebido um comunicado anônimo de que alguma pessoa estaria traficando, e, por isso, abordaram o réu, e com este encontraram 5 pedras de crack (1,73 gramas), 2 papelotes de cocaína (0,56 grama) e R$ 270,00 (duzentos e setenta reais) em dinheiro.

Consta na sentença que "as drogas estavam confessadamente na posse do réu e, naquelas condições, não parece crível que tais substâncias fossem destinadas ao seu uso pessoal, pelo menos não exclusivamente". O Juiz ainda afirmou que "não se trata de raciocínio meramente dedutivo", porque "a ação policial deflagrada naquela data foi motivada por denúncia específica que descreveu o réu e informou que naquele momento ele estava praticando o tráfico de drogas". Então, concluiu que "não por coincidência, o réu foi flagrado fazendo contato com terceira pessoa não identificada e trazia consigo, no interior da pochete, as porções de drogas e a quantia em dinheiro de R$270,00, cuja origem sequer teve a preocupação de tentar comprovar".

Contudo, ainda que os policias tenham afirmado que uma terceira pessoa estava junto com o paciente, esta não foi encontrada, e não parece crível conseguir abordar o réu, mas, inesperadamente, a terceira pessoa ter "sumido", como consta no depoimento de um dos policiais transcrito na sentença condenatória. Ademais, o paciente afirmou que não havia ninguém com ele, e que ninguém correu; e, foi abordado naquela rua mesmo. Afirmou ainda que a droga era para seu consumo, e havia comprado-a naquele mesmo dia por R$ 50,00 (cinquenta reais) cada.

Conforme consta no parecer do Ministério Público, o quadro fático descrito na sentença, "ao contrário da capitulação jurídica constante da denúncia, há a adequação jurídica dos fatos ao tipo penal de posse de drogas para uso próprio, especialmente em razão da ínfima quantidade de droga apreendida" (fl. 256).

O art. 28 da Lei n. 11.343/2006 determina:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programaou curso educativo.

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5(cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

O § 2º do art. 28 da Lei de Drogas estabelece os requisitos para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, dentre eles, há a referência às circunstâncias da quantidade de droga e da vida pregressa do agente, de modo a possibilitar um adequado enquadramento da conduta típica.

Como consta na sentença, no presente caso, a quantidade de droga apreendida não é relevante, isto é, 1,7 gramas de crack e 0,5 grama de cocaína, que, por si só, não tem o condão de descaracterizar a conduta típica de porte de drogas para consumo pessoal.

Destaca-se ainda que não se colheu, nem em sede policial, e nem em juízo, o depoimento da suposta pessoas que estava com o réu, e este último é primário, sem antecedentes e não foi surpreendido comercializando os entorpecentes. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, inexistindo nos autos elementos que demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga apreendida, não sendo suficiente, conforme a jurisprudência do STJ, meros comunicados anônimos de conduta criminosa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige provas concretas da prática de tráfico de drogas, como a apreensão de petrechos utilizados para a venda ou elementos que comprovem a finalidade mercantil, o que não foi demonstrado no presente caso (HC n. 893.034/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 10/3/2025).

Nesse sentido:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES E DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. TEMAS QUE NÃO FORAM OBJETO DE EXAME POR ESTA CORTE EM ANTERIOR IMPETRAÇÃO. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA PARA EXAMINAR OS PLEITOS RECURSAIS. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO DO PACIENTE PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS SEM O APONTAMENTO DE PROVAS ACERCA DA TRAFICÂNCIA. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO E DAR-LHE PROVIMENTO.

1. O pedido de reconsideração pode ser recebido como agravo regimental em observância aos princípios da economia processual e da fungibilidade dos recursos, desde que apresentado no prazo legal (AgRg no HC n. 745.226/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

2. O mérito dos pedidos formulados no recurso ordinário - pleitos de desclassificação da conduta e de abrandamento do regime prisional - não foram examinados no habeas corpus anteriormente impetrado no âmbito desta Corte, o que viabiliza o respectivo exame no recurso ordinário.

3. Os temas suscitados no recurso ordinário foram efetivamente debatidos na origem, razão pela qual não há falar em supressão de instância.

4. Embora o crime de tráfico de entorpecentes seja de ação múltipla, sendo suficiente o implemento de qualquer dos verbos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível que o agente seja flagrado em atos de traficância ou que seja comprovada a finalidade mercantil por outros meios, como petrechos usualmente utilizados na traficância, quantidade incompatível com a figura do usuário, etc.

5. Na espécie, ressai dos fundamentos constantes da sentença, sem a necessidade de revolvimento do acervo probatório, que nenhuma prova foi produzida no sentido de que o recorrente estava efetivamente traficando, com destaque para a ínfima quantidade dos entorpecentes apreendidos (0,82g de cocaína e 0,84g de maconha), sendo imperativa a desclassificação da sua conduta para uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

6. Agravo regimental provido para conhecer do recurso ordinário e dar-lhe provimento para desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

(AgRg no RHC n. 192.282/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.

2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.

4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.

5. Agravo regimental a que se nega provimento

(AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022).

Por fim, quanto à dosimetria da pena, fica prejudicado o exame em razão da desclassificação da conduta.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, concedo o habeas corpus para desclassificar a conduta do paciente para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e determinar que as sanções administrativas deste dispositivo da Lei Antidrogas lhe sejam aplicadas pelo Juízo de origem.

Se o paciente estiver preso, deverá ser imediatamente posto em liberdade.

Comunique-se com urgência.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (OAB 0000000/DF)