HC 820457/SP (2023/0144716-8)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:REBERT ANTONIO DA SILVAADVOGADO:REBERT ANTONIO DA SILVA - PR086541IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:HUGO WERMOND DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de HUGO WERMOND DE OLIVEIRA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1501351-29.2022.8.26.0594).
Depreende-se dos autos que o réu foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.
Narram os autos que (e-STJ fl. 384):
"O apelante foi processado e condenado pela prática do crime de tráfico de drogas porque, segundo a denúncia, no dia 29 de outubro de 2022, por volta das 10h, na Rodovia SP 333, km 287, na cidade de Pongaí, comarca de Pirajuí/SP, transportava, para fins de comércio, 569 (quinhentos e sessenta e nove) porções de maconha, com o peso de 372,05kg (trezentos e setenta e dois quilogramas e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar."
Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 382):
"TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO:
PRELIMINAR - RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - PRESENTE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO DOS POLICIAIS - PLEITO REJEITADO.
TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO:
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE, LIMITANDO- SE A MAJORAÇÃO À - FRAÇÃO DE 1/6 370KG INADMIS SIBILIDADE MAIS DE (TREZENTOS MACONHA E SETENTA QUILOGRAMAS) DE APREENDIDA - RÉU AMPLAMENTE BENEFICIADO COM O SINGELO AUMENTO DE 1/5 DA PENA PENA BASILAR, HAJA VISTA, AINDA, O MAU ANTECEDENTE OSTENTADO, BEM COMO AS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - CORREÇÃO, CONSTANTE PROVIDO.
DE OFÍCIO, DE ERRO MATERIAL DA SENTENÇA - RECURSO NÃO INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO TRIFÁSICO CORRETA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E LEGAIS PRESENTES - INEXISTÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA."
Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa nulidade em razão da busca pessoal sem fundadas razões.
Aponta que o paciente não teria sido advertido do direito ao silêncio, e que não seria obrigado a produzir provas contra si próprio.
Afirma ocorrência de decisão extra petita, tendo em vista que "a Defesa do paciente não se insurgiu a respeito da juntada da certidão de antecedentes criminais dele, mas, sim, contra a decisão que determinou a expedição de certidão de objeto e pé dos processos referidos na certidão de antecedentes criminais situada às fls.231/233 dos autos principais de origem, sem ter havido pedido do Ministério Púbico para tanto" (e-STJ fls. 12/13).
Sustenta ausência de fundamentos da decisão que manteve a prisão preventiva.
Argumenta que o aumento da pena-base deveria ser limitado a 1/6 (e-STJ fl. 17).
Aduz que seriam devidos a incidência da causa de diminuição especial do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e o abrandamento do regime inicial com aplicação do instituto da detração penal.
Requer, liminarmente, a revogação da prisão preventiva. No mérito, pede o reconhecimento das nulidades arguidas ou o redimensionamento da reprimenda.
A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 435/437).
As informações foram prestadas (e-STJ fls. 443/446 e 447/482).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela (e-STJ fls. 486/491).
É o relatório.
Decido.
Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).
Conforme relatado, busca a defesa desconstituir o julgado, pretendendo a declaração de sua nulidade, com fundamento na ilicitude da busca pessoal antecedente, que deve ser estendida à sua abordagem e prisão, na ausência de advertência quanto ao direito ao silêncio, na ofensa ao princípio da inércia da jurisdição e do sistema acusatório, devido à determinação de juntada da certidão de antecedentes, bem como na falta de fundamentação da sentença, no que tange à manutenção da prisão preventiva. No mérito, pugna pela aplicação da fração de aumento da pena-base no limite de 1/6, pela aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e a fixação de regime mais brando para cumprimento de pena, com aplicação da detração penal e a isenção do pagamento da pena pecuniária, com a revogação da prisão preventiva e a determinação de sua transferência para a cidade de Cambé, no Estado do Paraná.
Sobre a nulidade das provas decorrentes da busca pessoal e veicular, sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que:
“A permissão para a revista pessoal – à qual se equipara a busca veicular – decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual “não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial” (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55). Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova – tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da Prova) – o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o "conjunto de elementos materiais deixados pelo crime" e inclui: “(1) corpus criminis, que é a pessoa ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que diz respeito à averiguação das coisas – objetos ou instrumentos – utilizadas pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime investigado” (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436). Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. [...] Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva?. Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 2017, p. 1.117–1.154).”
No presente caso, ao apreciar a apelação, o Tribunal de origem entendeu que (e-STJ fls. 385/386):
“Com efeito, extrai-se do conjunto probatório, verá, que a diligência dos policiais militares rodoviários na abordagem antecedente, qual seja, a de Murilo do Amaral e Silva, ocorreu de modo regular, posto que estavam no exercício de seu mister na fiscalização da estrada que é conhecida, como bem ressaltado pelo magistrado de piso, "assim como tantas outras do oeste paulista, como corredor de escoação de drogas, utilizadas por organizações criminosas de tráfico de drogas, mediante ouso de veículos carregados de entorpecentes, acompanhados de batedores" (fl. 264).
Sendo assim, diante do nervosismo apresentado por Murilo na abordagem, cujos relatos eram desconexos, os milicianos suspeitaram que ele estivesse atuando como "batedor" de outro veículo. Daí afundada suspeita que acarretou o recrudescimento da fiscalização que já ocorria naquela via, sobrevindo a abordagem do automóvel conduzido pelo réu.
Destarte, a despeito do entendimento da defesa, a ação policial ocorreu com espeque em fundada suspeita de prática delituosa que, aliás, foi posteriormente confirmada, inexistindo qualquer violação ao disposto no art. 240, §2°, do Código de Processo Penal. Por sua vez, considerando-se que o tráfico ilícito de drogas é crime permanente, verifica-se permitido pela Carta Magna a ação dos agentes em revistas pessoais de suspeitos, em locais públicos ou privados, com vistas às providências necessárias e cabíveis para a prisão em flagrante do agente criminoso e consequente apreensão do material ilícito, desde que presente ajusta causa.”
Com efeito, a intervenção dos policiais militares em relação ao paciente revela-se legítima, pois foi claramente justificada pela existência de fundada suspeita de envolvimento com tráfico de drogas. Isso porque o paciente, quando da ordem de parada realizada pelos policiais, se evadiu, sendo capturado e encontrados, espalhados pelo carro, 372,05Kg de maconha.
Frise-se que, em outros casos semelhantes, essa Corte Superior já reputou ser legal a busca pessoal/veicular em razão da fundada suspeita da posse da substância entorpecente. Leia-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE DO PROCESSO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a realização de busca pessoal pela autoridade policial requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que possam constituir corpo de delito.
2. No caso, conforme consignado na decisão agravada, verifica-se a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a busca veicular/pessoal, uma vez que o acórdão apontou que "não se verifica qualquer irregularidade na atuação dos Policiais Militares, que - segundo se depreende de seus depoimentos - avistaram o acusado dirigindo em alta velocidade - assim agindo, pois, dentro dos limites constitucionais da sua competência".
3. Considerando as demais informações extraídas dos autos, de que já havia informações acerca do envolvimento dos apelantes com o tráfico de drogas, os quais demonstraram nervosismo durante a revista no veículo, ocasião em que foi apreendida grande quantidade de drogas e dinheiro, constata-se não se estar diante de ação arbitrária dos policiais militares, mas exercício regular de seu poder-dever constitucional.
4. Embora sejam ilícitas as provas decorrentes de acesso a mensagens de celular sem autorização judicial e sem consentimento válido do proprietário do telefone, a prova é repetível e nada impede sua reelaboração de acordo com os predicados legais, como ocorreu na espécie.
5. No caso, o Juízo de origem reconheceu a ilicitude da prova colhida no flagrante, pois os policiais teriam analisado o conteúdo do aparelho celular do réu de forma arbitrária. Todavia, verifica-se posterior depuração e descontaminação do vício, pois a perícia no telefone foi precedida de autorização judicial, devidamente fundamentada. Assim, a prova não é ilícita nem merece ser extraída dos autos.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC n. 875.016/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 7/11/2024. Grifei)
Logo, não há se falar em nulidade das provas obtidas nas buscas pessoal e veicular antecedente e do próprio paciente, porquanto justificadas em fundadas razões prévias.
No que se refere à alegação de nulidade ante a ausência de advertência do direito ao silêncio, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "a ausência de informação acerca do direito de permanecer calado ao acusado gera apenas a nulidade relativa, devendo ser arguida em momento oportuno, a teor do disposto no art. 571 do CPP, cuja declaração depende, ainda, da comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no caso" (AgRg no REsp n. 1.679.278/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).
Na hipótese vertente, o acórdão atacado ajusta-se às orientações firmadas nesta Corte de que as nulidades devem ser suscitadas pelas partes no momento oportuno, sob pena de preclusão, e de que deve haver a demonstração de prejuízo para a defesa para que possam ser reconhecidas.
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No caso, nenhuma nulidade foi suscitada pela Defesa na audiência de instrução e julgamento ou mesmo em alegações finais, vindo a tese a ser suscitada tão somente nas razões de apelação, o que denota a preclusão da matéria, pois o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até os memoriais.
2. A jurisprudência desta Corte, é no sentido de que "[n]ão é possível anular o processo, por ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, quando não verificado prejuízo concreto advindo da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas" (AgRg no HC 465.846/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019). E, no caso, não se demonstrou o prejuízo decorrente da formulação de perguntas pelo magistrado.
3. Ademais, "a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que 'o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção' (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)" (HC 184.709 AgR, Relator ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 14/07/2020 PUBLIC 15/07/2020).
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 787.542/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023)
O Tribunal de origem, no que diz respeito ao reconhecimento da referida nulidade, consignou (e-STJ fl. 58/60):
“Como se observa do termo de interrogatório, inconteste que o réu foi cientificado sobre seus direitos, tanto que optou por permanecer calado (fl. 4). O direito ao silêncio decorre do princípio pelo qual o acusado não é obrigado a produzir provas contra si (autoincriminação) e, para sua efetividade, é assegurado a todo aquele que é suspeito ou acusado de algum crime a cientificação desse direito, antes de qualquer inquirição. No Recurso Extraordinário n° 1.177.984, ainda pendente de julgamento de mérito, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral Tema 1185, quanto à questão da "Obrigatoriedade de informação do direito ao silêncio ao preso, no momento da abordagem policial, sob pena de ilicitude da prova, tendo em vista os princípios da não autoincriminação e do devido processo legal. HÁ que se convir, entretanto, que eventual irregularidade na informação ao direito ao silêncio seria caracterizadora de nulidade relativa, exigindo a demonstração do efetivo prejuízo para ser declarada."
Com efeito, não foi indicado pela Defesa o efetivo prejuízo causado ao acusado, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, já que as nulidades, em âmbito de processo penal, exigem a demonstração de prejuízo, o que, no caso em análise, não ocorreu.
No que se refere à alegação de nulidade da decisão que determinou a juntada da certidão de antecedentes do paciente, inexistente a nulidade aventada, já que, embora a Defesa sustente o contrário, o Magistrado de primeiro grau determinou a juntada da certidão de antecedentes do paciente, em decorrência do pedido do Ministério Público, para “atender, de forma completa, ao pedido do D. Promotor de Justiça de fls. 109”, conforme expressamente consignado na sentença (e-STJ fls. 288).
Neste ponto, destaco o consignado pela Corte estadual (e-STJ fls. 391/392):
“Com efeito, basta observar as certidões de fls. 192/196, em cotejo com as juntadas às fls. 231/233, para concluir que não permitiam o exame acurado da situação do acusado, contendo as últimas dados como os tipos penais pelos quais ele respondeu processo, sentenças condenatórias/absolutórias e suas respectivas datas, bem como a ocorrência ou não de trânsito em julgado etc., inexistindo a nulidade aventada.”
Ainda que assim não fosse, deve-se observar que as certidões requisitadas pelo Ministério Público possuem relevância para o processo penal em sua totalidade, pois tais documentos também desempenham um papel fundamental na atuação do magistrado ao longo do desenvolvimento da relação processual penal. Isso se aplica tanto à eventual decisão a ser proferida em face de um pedido de segregação cautelar quanto à determinação da pena a ser imposta ao réu, conforme o princípio constitucional que assegura a individualização da pena, conforme disposto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
As referidas certidões podem, inclusive, ser de utilidade para os acusados, no sentido de fundamentarem o pedido de concessão de benefícios penais que envolvam a análise de requisitos relacionados aos seus antecedentes e/ou à sua vida pregressa. Exemplos desses benefícios incluem a transação penal, a suspensão condicional do processo, a suspensão condicional da pena, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e o livramento condicional.
Não se trata, portanto, de produção de prova, como tenta fazer parecer a defesa, mas, sim, de mero esclarecimento sobre a vida pregressa do paciente.
Por fim, destaca-se que compete ao Juiz, de ofício, determinar a produção de provas, quando considerar que são fundamentais para a adequada solução do processo. Diante disso, não há que se falar em ofensa ao princípio da inércia de jurisdição e ao sistema acusatório em decorrência da simples determinação de uma diligência.
Confira-se o entendimento, mutatis mutandis, desta Corte no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 564.148/RJ:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO E CORRUPÇÃO ATIVA. DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIA, DE OFÍCIO, PELO JUÍZO PROCESSANTE. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. É permitido ao Juiz determinar, de ofício, a produção de provas, caso entenda que elas são imprescindíveis para a solução do feito.
Sendo assim, descabido falar em nulidade pela simples determinação de diligência. Precedentes.
2. No caso, o Juízo processante, após a apresentação das alegações finais, converteu o julgamento em diligência, para determinar a apresentação de informações por instituições financeiras, o que não gera ofensa ao princípio acusatório e encontra previsão legal no art. 156, inciso II, do Código de Processo Penal.
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 564.148/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 15/6/2020.)
Da mesma sorte, não merece prosperar a alegação de nulidade da decisão que manteve a custódia cautelar por ausência de fundamentação, já que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelo Juízo da Custódia da Comarca de Bauru, em 30/12/2022, sendo a prisão mantida pelo juízo de origem, “em razão de não haver fato novo que pudesse motivar a alteração da decisão que converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva” (e-STJ fls. 190).
Ademais, como bem apontado pelo parquet, “eventual vício de fundamentação do decreto preventivo restou superado com a prolação de sentença e de acórdão de apelação que vedaram ao réu o direito de recorrer em liberdade”.
Quanto à dosimetria, a defesa pleiteia seja aplicado o aumento da pena-base no patamar de 1/6 (um sexto). No ponto, a sentença condenatória aumentou a pena-base em 1/5 (um quinto), tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida e os maus antecedentes do acusado, o que foi mantido no v. acórdão impugnado, in verbis (e-STJ fl. 396):
“Anote-se que o réu foi amplamente beneficiado com a fração de aumento imposta pelo magistrado sentenciante, uma vez que, além do mau antecedente, transportava enorme quantidade de maconha no veículo (372kg), que poderia atingir, em tese, mais de 372.000 pessoas, calculando-se "fininhos" de 1g, como corriqueiramente é comercializada a substância ilícita, sendo imensuráveis as consequências do crime, evidenciando um lucro exacerbado com a atividade espúria e o total desprezo pela saúde pública. E não é só. Os agentes da lei foram enfáticos ao dizer que, durante a fuga, o acusado conduziu o automóvel perigosamente na rodovia, colocando em risco avida das pessoas que por ela trafegavam, com irresponsáveis ultrapassagens, inclusive jogando seu carro contra outros na contramão, o que agrava ainda mais as circunstâncias em que o delito foi cometido. Tudo isso permitiria a imposição de sanção mais gravosa, em nosso entender de, pelo menos, metade acima do patamar mínimo. No entanto, ante a ausência de recurso ministerial, fica mantida a fração escolhida pelo juízo a quo e, por óbvio, rejeitada a redução da reprimenda pleiteada pela defesa.”
Sendo assim, considerando as circunstâncias do caso em análise, não vislumbro, no procedimento dosimétrico adotado pelo Tribunal de origem, nenhuma ofensa à legislação federal apta a ensejar o redimensionamento da pena por esta instância extraordinária.
Com relação ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve-se observar que tal regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, geralmente, para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, já fazem do crime seu meio habitual de vida.
De fato, o Tribunal de origem justificou de forma adequada o não reconhecimento do tráfico privilegiado (e-STJ fls. 397):
“Face ao mau antecedente e à reincidência, era mesmo incabível a aplicação do redutor do § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas, salientando que não caracteriza dupla penalização o aumento da pena por esta agravante e a não redução pela referida benesse, que expressamente é facultada apenas àqueles que sejam primários, possuidores de bons antecedentes e não tenham envolvimento com organizações criminosas ou dedicação a atividades delituosas. Não se olvide, ainda, que o réu transportava, como já dito, mais de 370kg de maconha, restando evidenciada sua dedicação a atividades criminosas. Ou seja, um neófito jamais teria em sua posse semelhante quantidade de entorpecentes, de sorte que seria impertinente se pensar em mitigação das sanções.”.
Quanto à detração, ressalto que tal matéria é afeta ao juízo da execução, consoante dicção do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP, sendo que o contido no art. 387, §2º, do CPP, destina-se à fixação do regime inicial para o cumprimento da reprimenda carcerária, a ser observado pelo juízo de primeiro grau, sendo devidamente estabelecido o regime inicial fechado, considerando-se os maus antecedentes do paciente, na forma do artigo 33, §3º, do Código Penal.
Ainda, inviável se falar em isenção da pena pecuniária, uma vez que sua imposição decorre de expressa previsão legal (art. 33, caput, da lei de drogas), sendo a eventual impossibilidade de sua satisfação matéria a ser submetida ao juízo da execução.
Por fim, no que se refere ao pedido de transferência para a cidade de Cambé, no Estado do Paraná, o “pedido de transferência do apenado para cumprir pena em estabelecimento penal próximo ao seu meio social e familiar não é direito absoluto do réu, podendo o juiz ou o Tribunal de origem indeferir o pleito, desde que de forma fundamentada". (AgRg no HC n. 411.901/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 19/2/2019).
Ademais, "a transferência para cumprimento de pena em outro estabelecimento prisional tem por pressuposto a existência de vaga no local de destino, sob pena de o interesse particular predominar sobre o interesse público" (AgRg no HC n. 799.072/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
