HC 998905/SP (2025/0144794-9)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J A DE OINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de J A DE O contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que julgou improcedente revisão criminal, mantendo a condenação do paciente à pena de 24 (vinte e quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 217-A, caput, por duas vezes, c/c art. 226, II, na forma do art. 69, todos do Código Penal (fls. 8-16).
A defesa sustenta que deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes praticados contra as duas vítimas (K. L. de O., de 5 anos, e N. E. de O. S., de 3 anos), uma vez que os delitos possuem a mesma natureza e foram cometidos nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Argumenta que o paciente, em data incerta próxima a 4 de abril de 2016, praticou dois crimes de estupro de vulnerável em sua residência no mesmo contexto fático. Aduz que a existência de vítimas diversas não impede a aplicação do crime continuado, previsto expressamente no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, devendo ser aplicada a exasperação da pena em patamar de 1/6 ou, no máximo, 1/4, afastando-se o concurso material (fls. 2-7).
Informações foram prestadas pelo juízo de primeiro grau (fls. 31-52) e pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 53-77).
O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem para reconhecer a continuidade delitiva qualificada prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal (fls. 82-86).
É o relatório. DECIDO.
O presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em substituição a recurso próprio. Diante disso, não se deve conhecer do habeas corpus, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020).
2. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois o aumento da pena-base considerou a quantidade e lesividade da droga apreendida - 216,6 gramas de crack - e o afastamento da causa de diminuição de pena da forma privilegiada do tráfico ocorreu em razão das circunstâncias em que houve a prisão em flagrante, que indicaram a habitualidade da atividade criminosa.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 966.792/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)
De toda sorte, não vislumbro nenhuma ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
O paciente foi condenado pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), majorados pela causa de aumento do art. 226, II, do mesmo diploma, em concurso material, resultando na pena final de 24 (vinte e quatro) anos de reclusão.
O cerne da controvérsia reside na aplicabilidade do instituto da continuidade delitiva aos crimes praticados contra vítimas distintas.
A defesa postula o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos, sustentando que foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, sendo aplicável a regra do art. 71, parágrafo único, do Código Penal.
Não obstante o entendimento ministerial, entendo que a pretensão não prospera.
Para a configuração do crime continuado, exige-se o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 71 do Código Penal, norma que prevê que "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro".
No caso dos autos, embora os delitos tenham sido praticados contra vítimas da mesma família, no mesmo local e em proximidade temporal, verifica-se que o modus operandi foi diverso em relação a cada uma das ofendidas.
Conforme consignado no acórdão, em relação à vítima N. E. de O. S. (3 anos), o paciente introduziu o dedo na vagina da criança, conduta que deixou vestígios físicos (hiperemia na região da vulva), conforme atestado pelo laudo pericial. JÁ em relação à vítima K. L. de O. S. (5 anos), o paciente fez com que a criança pegasse em seu órgão genital, tratando-se de ato libidinoso diverso que não deixa vestígios materiais (fl. 12).
Essa diferença substancial na maneira de execução dos delitos impede o reconhecimento da continuidade delitiva, uma vez que cada crime foi perpetrado de forma distinta, com modus operandi específico para cada vítima.
Foi o que entendeu o acórdão que julgou a revisão criminal (fl. 14):
"E, diversamente do postulado pela combativa Defensoria Pública impossível o reconhecimento do crime continuado.
Na hipótese, o caso em análise não preenche os requisitos objetivos necessários ao reconhecimento do benefício, pois, "embora os crimes praticados sejam da mesma espécie e tenham sido praticados na mesma cidade, verifica-se que eles foram cometidos em circunstâncias diversas e modus operandi distintos, com ofendidas diversas."
A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a diversidade no modo de execução obsta a aplicação do crime continuado:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMAS DIVERSAS. CONCURSO MATERIAL ENTRE AS TRÊS SÉRIES DE CRIMES PRATICADOS CONTRA CADA VÍTIMA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. [...]
II. As vítimas apresentaram relato próprio e particularizado, com características específicas, a revelar que cada série de estupros possuía desígnio próprio e modus operandi distinto, a justificar a incidência de concurso material entre as séries de crimes praticados contra cada uma, nos termos do art. 69 do Código Penal.
Precedentes.
III. O Tribunal de origem entendeu ausentes os pressupostos necessários para o reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de estupro de vulnerável praticados contra vítimas diversas.
Ultrapassar as conclusões das instâncias ordinárias dependeria do revolvimento de fatos e provas, obstado pela Súmula n. 7, STJ.
Precedentes.
[...]
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.087.643/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.)
Portanto, a mera proximidade temporal e espacial não é suficiente para a configuração do crime continuado, exigindo-se, também, a identidade de modus operandi. A continuidade delitiva pressupõe que os crimes subsequentes sejam executados de maneira substancialmente idêntica ao primeiro, o que não se verifica na espécie.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
