HC 999393/SP (2025/0147524-8)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:MARTINHO OTTO GERLACK NETOADVOGADOS:MARTINHO OTTO GERLACK NETO - SP165488CRISTIANE ZANOTI JODAS GERLACK - SP169650IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:R G A PPACIENTE:M A G DA CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de R G A P e M A G DA C contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Depreende-se dos autos que, em 17/2/2025, o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente deferiu o pedido de busca e apreensão na residência, bem como decretou a prisão preventiva dos pacientes formulado pela Autoridade Policial (fls. 44-48). Em 17/2/2025, o mandado de prisão preventiva foi cumprido pelas autoridades policiais (fl. 640). Em seguida, a paciente M A G DA C foi denunciada pelas práticas, em tese, dos crimes do art. 217-A, caput, c/c os artigos 61, inciso II, alínea “f”, e 226, inciso II, todos do Código Penal, bem como nos artigos 240, § 2º, incisos II e III, uma vez na forma consumada e outra na forma tentada (artigo 14, incisos I e II, do Código Penal), 241-A, caput, na forma do art. 29 do Código Penal, e 241-B, caput, da Lei nº 8.069/1990, todos na forma do artigo 69 do Código Penal; e o paciente R G A P foi denunciado pelas práticas, em tese, dos crimes do art. 217-A, caput, c/c os artigos 61, inciso II, alínea “f”, e 226, inciso II, na forma do artigo 29, todos do Código Penal, assim como nos artigos 240, §2º, incisos II e III, na forma do artigo 29 do Código Penal, 241-A, caput, na forma do artigo 71 do Código Penal, por pelo menos 13 (treze) vezes, e 241-B, caput, da Lei nº 8.069/1990, todos na forma do artigo 69 do Código Penal.
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus ao Tribunal de origem, que denegou a ordem, nos termos do acórdão juntado às fls. 24-35, com a seguinte ementa:
HABEAS CORPUS impetrado em favor de denunciados por estupro de vulnerável, armazenamento e divulgação de pornografa infantil. Decretação de prisão preventiva.
Necessidade da segregação devidamente demonstrada, diante da gravidade do caso concreto - acautelamento da ordem pública.
Denegação.
Daí o presente habeas corpus, em que sustenta a defesa a inexistência dos requisitos ensejadores da decretação da prisão preventiva, sob a premissa de que as instâncias originárias se lastrearam em fundamentações genéricas.
Alega a defesa constrangimento ilegal em razão da falta de justa causa para a ação penal, bem como em razão da inépcia da denúncia em relação ao crime previsto no art. 217-A do CP.
Requer, em sede de liminar, a revogação da prisão preventiva com a fixação de medidas cautelares diversas da prisão e, no mérito, a concessão da ordem para trancar a ação penal por falta de justa causa e inépcia da denúncia, no que diz respeito ao delito previsto no art. 217-A do CP.
É o breve relatório.
Decido.
Não havendo divergência da matéria no órgão colegiado, admissível seu exame in limine pelo relator, nos termos do art. 34, XVIII e XX, do RISTJ.
No que se refere ao pedido de trancamento da ação penal, tal pedido não dever ser conhecido, pois, da leitura do acórdão objurgado, verifica-se que a matéria não foi alvo de deliberação pelo Tribunal de origem. Também não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação. Assim, o STJ não pode apreciar a matéria, sob pena de supressão de instância (RHC n. 98.880/ CE, Sexta Turma, Relª. Minª Laurita Vaz, DJe de 14/9/2018).
Quanto aos requisitos da prisão, assim dispôs o acórdão recorrido, no qual há a transcrição da decisão que decretou a prisão preventiva (fls. 31-35):
[...]
3. Aos 17 de fevereiro de 2025, atendendo a representação da d. autoridade policial e a requerimento da Justiça Pública, o I. Juízo impetrado houve por bem decretar a prisão preventiva dos suplicantes, assentando:-
“... entendo que se encontram presentes nos autos os requisitos legais do fumus comissi delicti e o periculum libertatis para a prisão preventiva.
Vejamos.
A presente investigação teve início a partir do Caso Rapina 292112024, encaminhado pela Coordenação de Repressão a Crimes Cibernéticos Relacionados ao Abuso Sexual Infantojuvenil (CCASVCGCIBER/DCIBER/PF). O caso originou-se de um report NCMEC (202918669) que identificou o usuário R... G... como responsável pelo upload de 224 arquivos contendo material de abuso sexual infantil através da plataforma Google Photos.
Nas diligências iniciais, a Polícia Federal identificou R... G... A... P... (nascido em 25/10/1983, engenheiro de aplicativos) como titular dos e-mails covil3_ap101@hotmail. com e r...91@gmail. com, bem como dos telefones .... A investigação constatou que R... mantinha relacionamento amoroso com M... A... G... DA C..., sendo que ambos residiam no mesmo endereço em Presidente Prudente/SP.
Em dezembro de 2024, com autorização judicial (autos nº 1026380-18.2024.8.26.0482), foi realizada busca e apreensão que resultou na coleta de dispositivos eletrônicos pertencentes a R.... A perícia realizada nos equipamentos (Laudo 003/2005) identificou em seu e-mail 583 arquivos contendo pornografia infantil (308 arquivos únicos) com datas entre abril e novembro de 2024.
A análise do celular de R... (Laudo 02612025) revelou 50 arquivos ilícitos ativos no sistema, além de conversas via WhatsApp com M... que evidenciaram um cenário ainda mais grave. Os diálogos demonstraram que R... enviou 13 arquivos contendo material ilícito para M... entre agosto e outubro de 2022. Ainda, as mensagens revelaram que M... teria praticado abuso sexual contra sua sobrinha L... M... A... de O... (nascida em 27/03/2023) em julho de 2024, tendo inclusive enviado foto da criança nua para R... em novembro de 2024.
As conversas também evidenciaram planos do casal para praticar abusos contra V... A... A... G... (nascida em 28/12/2018), filha de R... com Isabella de Almeida Amaral Lemos. Embora V... resida atualmente com a mãe em Barueri/SP, há risco concreto em razão de possíveis visitas ou eventual alteração de guarda.
Não bastasse, a investigação identificou tentativas de ocultação de provas pelo casal, que passou a ultilizar o aplicativo Telegram por facilitar a exclusão de conteúdo. O conhecimento técnico de R... como engenheiro de aplicativos representa preocupação adicional quanto à possibilidade de eliminação cie rastros digitais.
Como se nota, há prova da materialidade e indícios de autoria, no sentido de que os investigados estejam envolvidos na prática de crimes graves, que preveem uma pena máxima superior a quatro anos de reclusão (estupro de vulnerável - art. 217-A do CP, armazenamento de pornografia infantil - art. 241-B do ECA e divulgação de pornografia infantil - art. 241-A do ECA, sendo os dois primeiros considerados crimes hediondos nos termos da Lei 8.072190).
Não há óbice à prisão cautelar, em especial, alicerçada na periculosidade in concreto. Vale mencionar que a suposta conduta praticada pelos investigados, indubitavelmente, reveste-se de gravidade extremada.
Com efeito, reputo presente o fundamento garantia da ordem pública. Isso porque, da análise dos elementos de informação é possível presumir que ambos em liberdade voltarão a delinquir.
Veja, da análise das mensagens trocadas entre os representados, é notório que estão na iminência de abusarem sexualmente das menores L... M... A... de O..., sobrinha de M... e V... A... A... G..., filha de R..., se é que isso já não ocorreu.
Também restou demonstrado a intenção do casal em abusar de crianças menores de 06 anos quando retornarem em viagem ao Estado do Ceará (fls. 61).
Além do mais, como já apontado acima, há intensa troca de material pornográfico entre ambos, sempre envolvendo crianças, bem como o inconteste armazenamento de fotografias e vídeos com o mesmo conteúdo.
Destarte, a prisão preventiva é a medida processual necessária e a mais adequada ao caso em tela, já que a manutenção dos representados em liberdade, ainda que adotadas outras cautelares, será insuficiente para neutralizar, de forma eficiente, a eventual perpetuação da atividade criminosa de grande potencial vulnerante.
Ainda, há a conveniência da instrução criminal, pois, em liberdade, poderá haver ocultação de provas.
Sobre esse ponto, a investigação constatou que o casal passou a ultilizar o aplicativo Telegram por facilitar a exclusão de conteúdo. O conhecimento técnico de R... como engenheiro de aplicativos representa preocupação adicional quanto à possibilidade de eliminação de rastros digitais.
Outrossim, a existência de primariedade, bons antecedentes e residência fixa ou emprego lícito, por si só, não são suficientes para impedir a decretação do encarceramento provisório.
(...)
Deste modo, havendo indícios de autoria e/ou participação dos averiguados nos fatos narrados e, ainda, materialidade dos crimes (fumus comissi delicti), buscando a preservação da ordem pública e da conveniência da instrução processual (periculum libertatis), de rigor a decretação, por ora, da sua prisão preventiva.
Nessa esteira, observo que as medidas cautelares diversas da prisão se mostram, ao menos por ora, insuficientes, visto que, a princípio, os investigados denotam periculosidade incompatível com a confiança necessária à efetivação das mesmas, como já demonstrado por sua própria conduta.
Assim sendo, atento ao fato de existir prova da materialidade do delito e suficientes indícios da autoria, restando demonstrada a presença dos motivos ensejadores da prisão preventiva, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA de R... G... A... P... e M... A... G... DA C..., nos termos do artigo 310, inciso II e 313, inciso I, do Código de Processo Penal, posto que presentes os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal e porque se revelam inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão” (fls. 10/2).
4. Nota-se, pois, que a r. decisão vergastada se encontra muito bem fundamentada, tendo ressaltado aspectos relevantes do caso concreto (prática infracional visando a crianças do meio familiar dos indigitados) e de um dos pacientes (R. G. A. P. possui conhecimento avançado de informática, o que poderia ser utilizado para ocultação/destruição de provas).
Outrossim, na espécie o direito positivo veda a liberdade provisória.
Com efeito, a Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLIII (e o Código de Processo Penal, no artigo 323, inciso II, com a nova redação instituída pela Lei nº 12.403/2011), estatui a inafiançabilidade da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos fatos definidos como crimes hediondos. Inegável, pois, que a Constituição (e o Código de Ritos) erigiu óbice à dispensa de encarceramento justamente em função da hediondez - porquanto, vedada a concessão de liberdade provisória mesmo com prestação de fiança, ressai como corolário intuitivamente veraz que menos ainda sem fiança deferir-se-ia tal liberdade (e por conseguinte, no caso concreto, pelo mesmo naipe de razões, não se revogaria a segregação preventiva).
A expressão “e liberdade provisória”, existente no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, suprimida pela Lei nº 11.464/07, consubstanciava redundância, segundo jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal (v. g. as decisões monocráticas exaradas nos H Cs nºs 90.765/SP e 91.550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ Us de 02.04 e 31.05.07, respectivamente). N'outras palavras: não se pode acenar com a liberdade provisória prescindindo-se da garantia pecuniária, quando se sabe que nem mesmo com o oferecimento do substitutivo da fiança o direito positivo aceita a liberação do réu.
O estupro de vulnerável vem tisnado pela hediondez, vale repetir. De resto, não se pode maldizer ordem de recolhimento preventivo dirigida a quem se atribui delitos de gravidade ímpar:- além de armazenarem e compartilharem vasto conteúdo digital espúrio, os increpados planejavam e molestavam crianças do meio familiar deles.
5. Por conseguinte, meu voto denega a ordem.
A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A custódia preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (v.g. HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012).
In casu, o Juízo bem fundamentou a manutenção da prisão preventiva, lastreando-se na garantia da ordem pública, em razão da gravidade dos crimes executados, uma vez que "[...] da análise dos elementos de informação é possível presumir que ambos em liberdade voltarão a delinquir.", pois "Veja, da análise das mensagens trocadas entre os representados, é notório que estão na iminência de abusarem sexualmente das menores L... M... A... de O..., sobrinha de M... e V... A... A... G..., filha de R..., se é que isso já não ocorreu.".
Além disso, "Também restou demonstrado a intenção do casal em abusar de crianças menores de 06 anos quando retornarem em viagem ao Estado do Ceará (fls. 61)."
E, "Além do mais, como já apontado acima, há intensa troca de material pornográfico entre ambos, sempre envolvendo crianças, bem como o inconteste armazenamento de fotografias e vídeos com o mesmo conteúdo.".
Nesse diapasão, observa-se que a segregação cautelar está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que demonstram a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, com respaldo na jurisprudência desta Corte.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTUPROS DE VULNERÁVEIS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO. FUNDAMENTOS. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. MODUS OPERANDI. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA, RÉU RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. FUGA. PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA E DA FUTURA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
3. No presente caso, a prisão preventiva está devidamente justificada para a garantia da ordem pública, em razão da periculosidade do agente, evidenciada a gravidade concreta da conduta, pois o réu está sendo acusado de ter se aproveitado da proximidade com as vítimas menores (9 e 7 anos à época dos fatos), em razão de ser padrasto da amiga delas, para praticar atos libidinosos com elas.
4. Consignou-se também o risco de reiteração delitiva, pois o paciente além de ter praticado os atos contra duas vítimas em momentos diversos, já responde a outra ação penal pelo mesmo delito contra sua própria filha.
5. Soma-se a isso, o fato de o réu não ter sido localizado na ação penal anterior, também não havia sido encontrado para a sua citação, no presente feito, a evidenciar o risco para aplicação da lei penal.
6. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação ou da sentença de pronúncia, fosse-lhe deferida a liberdade.
7. As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.
8. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.
9. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 871.984/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.)
Por fim, "[e]m razão da exigência de revolvimento do conteúdo fático-probatório, a estreita via do habeas corpus, bem como do recurso ordinário em habeas corpus, não é adequada para a análise das teses de negativa de autoria e da existência de prova robusta da materialidade delitiva." (AgRg no HC n. 814.452/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).
Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
