0148721-26.2026.3.00.0000

Ausência de fundamentação da r. sentença Não ocorrência sentença condenatória que restou suficientemente fundamentada, atendidos os preceitos legais

Ofensa ao contraditório e a ampla defesa inocorrência inexistência de obrigatoriedade legal para realização de avaliação psicológica em vítima de crime contra a dignidade sexual, sendo discricionariedade do Juízo eventual determinação de provas complementares réu que foi ouvido em interrogatório judicial, momento em que pôde prestar todos os esclarecimentos entendidos necessários Nulidade sob fundamento de impedimento de participação do acusado nos depoimentos das testemunhas e das vítimas artigo 217 do Código de Processo Penal que possibilita ao Magistrado determinar a retirada do réu durante os depoimentos de vítimas e de testemunhas, quando verificar que sua presença poderá acarretar temor e constrangimento caso em tela que envolve estupros de vulnerável, fato que, naturalmente, poderia acarretar temor, constrangimento e humilhação nas vítimas e testemunhas preliminares rejeitadas.

Mérito Autoria e materialidade comprovadas réu que negou as acusações negativa que não prospera vítima que esclareceu que os abusos eram praticados na casa de sua avó, sendo que o réu investia contra ela e tocava em suas partes íntimas, quando estava nua, ou por cima das vestes. Após um tempo, passou a ser obrigada a fazer sexo oral no réu, que introduzia o pênis em sua boca até ejacular, inclusive, em um certo abuso foi obrigada a engolir a secreção, sendo que o réu proferia 'bebesse aquele leitinho'.

O acusado, ainda, usava a vítima para replicar imagens pornográficas de um livro. Os abusos perduraram dos cinco até os onze anos de idade. Em razão da tenra idade, não sabia bem o que estava acontecendo, mas sentia que era errado. Não contava dos abusos para sua genitora, pois tinha medo que ela não acreditasse. Apenas teve certeza de que os abusos não eram corretos, após uma palestra que assistiu na escola genitora da vítima que relatou em ambas as fases que somente teve conhecimento dos fatos anos após terem ocorrido. Percebeu que o réu tinha predileção pela vítima, mas acreditava que era por ser um bom pai. Quando soube dos fatos, ligou para o réu que, ao ser indagado, confessou os abusos, afirmando que iria se matar. Marcou para conversar com o acusado, mas ele sumiu testemunhas arroladas pela Defesa que não presenciaram os fatos, e limitaram-se a tecer bons comentários sobre a personalidade do réu acusado que, aproveitando-se da tenra idade e da inocência da vítima, bem como da posição de genitor dela, praticou diversos delitos de estupro de vulnerável contra a vítima, de forma corriqueira, no decorrer de 06 anos de sua infância Atos libidinosos diversos da conjunção carnal, que nem sempre deixam vestígios crime consumado

Causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, devidamente reconhecida réu é pai da ofendida, e exercia autoridade sobre ela

Continuidade delitiva devidamente reconhecida crimes se repetiram ao longo dos anos, nas mesmas circunstâncias de tempo, espaço e maneira de execução manutenção da condenação de rigor.

Impossibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 215-A, do Código Penal delito subsidiário e que não garante punição proporcional aos crimes praticados contra crianças e adolescentes.

Dosimetria Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal, diante das consequências do delito. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a considerar. Na derradeira etapa, presente a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, a pena foi majorada em fração adequada. Continuidade delitiva mantida em fração adequada.

Regime prisional inicial fechado mantido, diante do quantum da pena, e da gravidade dos delitos praticados (hediondos), o que permite uma maior reprovabilidade por parte do Estado-juiz.

Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e sursis, por ausência de requisitos legais.

Preliminares rejeitadas.

Recurso da Defesa desprovido.

Mandado de prisão a ser oportunamente expedido." (e-STJ, fls. 9-11)

Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que: a) o Tribunal de origem, ao manter o aumento da pena-base com fundamento na "tenra idade da vítima" – elemento constitutivo do tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal –, "incorreu em bis in idem, violando o dever de individualização da pena (Art. 59, CP)" (e-STJ, fl. 6); b) a "determinação de prisão imediata após o julgamento do recurso de apelação confronta diretamente o decidido pelo STF nas ADCs 43, 44 e 54, que assentaram a constitucionalidade do art. 283 do CPP" (e-STJ, fl. 5).

Pleiteia a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena-base, afastando o aumento fundamentado na idade da vítima, confirmando-se o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado.

Deferida a liminar para suspender a execução provisória da pena imposta ao paciente, nos autos da Ação Penal n. 1502004-20.2021.8.26.0318, até o julgamento definitivo deste habeas corpus (e-STJ, fls. 111-113), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 400-402).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Eis o teor do acórdão impugnado acerca da dosimetria da pena-base:

"a primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, a r. sentença fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, diante das consequências do crime para a vítima, que nitidamente sofreu com problemas psicológicos após os fatos, perfazendo 09 anos e 04 meses de reclusão, o que mantenho.

Quando os atos se perpetraram, a ofendida era criança em primeira infância (entre 0 e 5 anos de idade). Desse modo, a idade da vítima deve ser considerada na individualização da pena, afastando-se a pena do mínimo tanto mais quanto menor for a idade da vítima.

Pondera-se, também, que em razão da tenra idade, a vítima teve depressão e problemas com a aceitação de seu corpo, enfrentando diversos problemas psicológicos em razão dos fatos, durante toda a sua fase de crescimento." (e-STJ, fls. 31-32)

Não se vislumbra ilegalidade na fixação da pena base, pois a tenra idade da vítima, que tinha apenas 5 anos, justifica a exasperação da pena base, pois demostra mais reprovabilidade do crime de estupro de vulnerável.

Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. VÍTIMA DE TENRA IDADE. COMPORTAMENTO DA RECORRENTE. OMISSÃO. FACILITAÇÃO DA REITERAÇÃO DELITIVA. NEGATIVAÇÃO DO VETOR "CULPABILIDADE". POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA INFIRMAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO IMPUGNADA.

1. No caso de prática do crime de estupro de vulnerável, a tenra idade da vítima é fator que legítima a exasperação da pena-base para além do mínimo legal.

2. A mera reiteração dos argumentos já apresentados na impetração do habeas corpus não é suficiente para infirmar a decisão que, com base na jurisprudência do STJ, afasta a possibilidade de concessão da ordem ex officio por considerar possível a negativação do vetor "culpabilidade" quando o estupro é praticado contra criança de tenra idade.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ na hipótese em que o recorrente não procede ao distinguishing e deixa de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Mantém-se a decisão cujos fundamentos não são infirmados pela parte recorrente.

5. Agravo interno desprovido." (AgRg no HC n. 599.330/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021.)

Com razão o impetrante quanto à ilegalidade da execução provisória da pena.

In casu, o Tribunal de origem, ao determinar, no julgamento da apelação (em 31/10/2025), a expedição de mandado de prisão contra o ora paciente – que está solto desde a instrução processual –, manifestou-se nos seguintes termos:

"Ante o exposto, por meu voto, rejeitadas as preliminares, nego provimento ao recurso da Defesa, mantendo íntegra a r. sentença, por seus próprios fundamentos. Oportunamente, expeça-se mandado de prisão." (e-STJ, fl. 34, grifou-se).

Após o julgamento do HC n. 126.292/SP (STF, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 17/2/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267 do STJ.

Contudo, em 8/11/2019, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54 e decidiu, por maioria de votos, que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso (trânsito em julgado da condenação) para o início do cumprimento da pena.

Assim, a prisão antes de esgotados todos os recursos cabíveis apenas poderá ocorrer por decisão individualizada, com a demonstração da existência dos requisitos para a prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso dos presentes autos.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, confirmando a provimento de urgência, concedo a ordem de ofício para suspender a execução provisória da pena imposta ao paciente, nos autos da Ação Penal n. 1502004-20.2021.8.26.0318, até o trânsito em julgado do processo penal, ressalvada, evidentemente, eventual superveniência de decisão, devidamente fundamentada, pela decretação de prisão preventiva.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. MARCONE NOVAIS SANTOS (IMPETRANTE)

Advogado

MARCONE NOVAIS SANTOS (OAB 49954/BA)