0150236-33.2025.3.00.0000

TutCautAnt 928/PE (2025/0150236-3)RELATOR:MINISTRO BENEDITO GONÇALVESREQUERENTE:DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDAREQUERENTE:PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDAREQUERENTE:ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLOGICOS LTDA.ADVOGADOS:EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548GUILHERME YAMAHAKI - SP272296BRENO DO CARMO MOREIRA VIEIRA - DF025797KASSIA LUISI NOGUEIRA - DF081765REQUERIDO:ESTADO DE PERNAMBUCOADVOGADO:EDUARDO HENRIQUE IENNACO DE SIQUEIRA CAMPOS - PE025205

DECISÃO

Trata-se de pedido de tutela provisória formulado por DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA e outras, objetivando a concessão de efeito suspensivo a recurso especial não admitido na origem, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, assim ementado (fl. 1110/1113):

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO DA LC 194/2022. ART. 3º. EFEITOS A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA PUBLICAÇÃO. DISPOSITIVO DECLARADO CONSTITUCIONAL PELO STF (ADI 7066). SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE MEDIANTE DEPÓSITO DE CRÉDITO AINDA NÃO CONSTITUÍDO E INDETERMINADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. APELO DO PARTICULAR PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. DECISÃO UNÂNIME.

1. No presente caso, a empresa é pessoa jurídica que se dedica à comercialização e distribuição de produtos para saúde, e impetrou a presente ação mandamental, visando à concessão da segurança, no sentido de ordenar a Autoridade Coatora que se abstenha de exigir o do ICMS/DIFAL, durante todo o exercício de 2022, bem como viabilize a emissão das notas fiscais necessárias para o transporte, sem as condicionar ao prévio recolhimento do imposto, abstendo-se de realizar qualquer ato coercitivo ao pagamento do tributo, como a retenção de mercadorias, inscrição em dívida ativa, cancelamento de benefícios fiscais e afins, durante todo o exercício de 2022, determinando, ainda, o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no referenciado exercício.

2. A Constituição Federal, em seu art. 155, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, determinou a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o imposto sobre a circulação de mercadorias interestaduais.

3. A referida Emenda Constitucional alterou a sistemática de recolhimento do ICMS, a fim de combater as desigualdades regionais, de modo que, havendo a venda de produto ou serviço a consumidor final, não contribuinte do imposto, deve a empresa recolher ao Estado de sua localização o ICMS com base na alíquota interestadual, e ao Estado de origem o Diferencial de Alíquota entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

4. Diante disso, os Estados editaram suas leis próprias regulamentando a cobrança do citado Diferencial de Alíquota.

5. Em análise da questão, o Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, nos autos RE 1287019 (TEMA 1093), concluiu que haveria a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar as normas gerais relativas ao Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, em obediência ao que preceitua o artigo 146, inciso III, da CF.

6. Sobre o assunto, foi fixada a seguinte Tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

7. No referido julgado, a Corte Suprema decidiu por modular os efeitos, para que a referida exigência da lei complementar federal somente passasse a produzir efeitos em 2022, ou seja, no exercício seguinte à data do julgamento. Restou consignado no Acórdão, ainda, que “Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.

8. O Mandado e Segurança foi impetrado em 24 de outubro de 2022, de modo que não se encontra na exceção encampada pelo STF.

9. Em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/22, que enfim regulamentou o DIFAL. O art. 3º da referida Lei Complementar determinou que o diploma normativo só produziria efeitos após noventa dias da entrada em vigor (data da publicação).

10. Desse modo, a cobrança do Diferencial de Alíquota só seria válida a partir de 05 de abril de 2022, ou seja, após 90 dias da publicação da LC 190/2022.

11. O dispositivo legal, inclusive, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 7066, julgada improcedente pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 29 de novembro de 2023.

12. Decidiu o Supremo Tribunal Federal que “embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos”. (ADI 7066 / DF, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 29/11/2023 (Presencial))

13. Assim, com a declaração de constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, impõe-se sua aplicabilidade, de forma que o ICMS-DIFAL só pode ser exigido a partir de 05 de abril de 2022.

14. In casu, portanto, a sentença da magistrada deverá ser alterada para que a segurança seja concedida, em parte, no sentido de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022.

15. Nesse contexto, resolve-se o mérito do writ de origem, reconhecendo-se o direito das impetrantes à inexigibilidade do tributo no período referido e a denegação da segurança no tocante ao depósito, levando-se em consideração a explanação anteriormente já realizada em sede do pedido de suspensão dos efeitos da Apelação nº 004758-37.2023.8.17.9000.

16. Naquela oportunidade, esclareceu-se o entendimento desta Relatoria, bem como das Câmaras de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça foi no sentido de que o depósito judicial, no montante integral, suspende a exigibilidade do crédito tributário e constitui faculdade do contribuinte. Isso não significa, porém, que basta o simples requerimento da parte ou o mero depósito do montante que entende devido para surtir efeito, nos moldes como requerem as requeridas.

17. Registrou-se que o direito do contribuinte existe e deve ser preservado, porém, ele precisa atender aos requisitos legais para a sua convalidação. Desse modo, não deve ser admitido o depósito judicial periódico dos valores lançados futuramente a título de DIFAL e, ademais, o Julgador não pode agir como se autoridade fiscal fosse, tampouco, estipular o valor devido a cada mês.

18. E, mesmo no caso em apreço, em que o período correspondente ao fato gerador já tenha passado, como dito, o depósito deveria ter sido realizado de forma que pudesse ser ferida sua integralidade, com a oportunidade de pronunciamento do Fisco, o que não se mostra viável em sede de ação mandamental.

19. Nesse diapasão, resolvido o mérito da lide, perde o sentido a questão trazida em sede de Agravo Interno.

14. Recurso de Apelação do Estado provido para tornar sem efeito a parte da sentença que determinou a suspensão da exigibilidade da totalidade dos créditos tributários depositados judicialmente pelas empresas impetrantes a título de ICMS- Difal e FECP durante todo o exercício financeiro de 2022.

15. Apelo do particular parcialmente provido, para reformar a sentença em parte, concedendo parcialmente a segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022, prejudicado o Agravo Interno.

16. Decisão Unânime.

Segundo as requerentes, na origem foi impetrado mandado de segurança objetivando não se sujeitarem ao indevido recolhimento do ICMS-Difal e do adicional ao “fundo de combate à pobreza” (FECP) durante o exercício financeiro de 2022, em virtude, dentre outras causas, da garantia constitucional da anterioridade de exercício fiscal quanto à Lei Complementar nº 190/22 e, nos termos do art. 151, II, do CTN, e Súmula nº 112/STJ2, e jurisprudência dos procederam com a realização de depósitos judiciais em espécie do montante integral do crédito tributário.

A sentença denegou a segurança. Tribunal de origem, contudo, reformou a sentença para conceder parcialmente a segurança tão somente para declarar a vedação da cobrança do diferencial de alíquota (Difal-ICMS) até 04/04/2022, sendo autorizada a cobrança a partir de 05/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º, da LC 190/2022, e deu provimento ao apelo do Estado de Pernambuco para tornar sem efeito a parte da sentença que determinou a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários depositados. Daí a interposição do recurso especial pelas requerentes.

No referido apelo extremo, as recorrentes alegam, basicamente, dissídio jurisprudencial e violação dos arts. 282, § 2°, 489, §1° e 1.022 do CPC/2015; 151, II, do CTN. Sustentam, em síntese, que (i) a Corte local não se manifestou sobre pontos importantes para o deslinde da controvérsia e (ii) o depósito judicial realizado suspende a exigibilidade do crédito tributário, sem que caiba controvérsia sobre tal direito, conforme assenta a Súmula nº 112 do E. STJ e o REsp repetitivo 1.140.956/SP.

Defendem as requerentes a existência de fumus boni iuris, argumentando que o acórdão recorrido teria contrariado tanto o art. 151, inciso II, do CTN quanto a jurisprudência desta Corte (Súmula n. 112, R Esp Repetitivo n. 1.140.956/SP), o que denota a probabilidade de provimento do Recurso Especial interposto pelas Requerentes, reconhecendo-se, consequentemente, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários depositados judicialmente a título de ICMS-Difal e de adicional ao “fundo de combate à pobreza” (FECP).

Quanto ao periculum in mora, sustentam que "já sofreram a suspensão de suas inscrições estaduais (v. Doc. 4), bem como estão sujeitas a apreensões e retenções de mercadorias como consequência das 'sanções políticas' aplicadas indevidamente pelo Estado de Pernambuco, o que vem acarretando riscos de prejuízos e riscos de saúde/morte aos pacientes que necessitam dos medicamentos de forma ininterrupta [...] E considerando que há medicamentos que requerem refrigeração própria para conservação, eventuais apreensões e retenções das mercadorias implicarão na sua invalidade. Vale ressaltar que a Requerente 'Onco Prod' é distribuidora exclusiva dos medicamentos oncológicos 'Iclusig' e 'Vitrakvi', sendo que o não fornecimento de ambos, ocasionará prejuízos irreparáveis a saúde dos pacientes em tratamento. Ademais, a Agravante “Onco Prod” abastece hospitais públicos, os quais sofrerão com o desabastecimento de medicamentos." (fl. 23).

É o relatório. Decido.

Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

Nos termos dos artigos 300 e 995, parágrafo único, do CPC/2015, a atribuição de efeito suspensivo a recurso dirigido a esta Corte, a fim de obstar a eficácia do acórdão recorrido, pode ser deferida pelo relator se, da imediata produção dos efeitos do julgado, houver risco de grave dano, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Assim, deve-se comprovar e demonstrar a existência, concomitante, da urgência na prestação jurisdicional e da plausibilidade do direito alegado no recurso.

Esta Corte Superior autoriza a concessão de efeito suspensivo a recurso especial, ainda que inadmitido na origem, desde que demonstrada, além da presença cumulativa dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, a viabilidade de reversão do prévio juízo negativo de admissibilidade.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. LIMINAR DE BLOQUEIO DE BENS DEFERIDA. IMPENHORABILIDADE DO ART. 833, IV, C/C § 2º, DO CPC/2015. CARÁTER PRECÁRIO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735 DO STF. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA.

1. No Superior Tribunal de Justiça, a tutela provisória de urgência é cabível apenas para atribuir efeito suspensivo ou, eventualmente, para antecipar a tutela em recursos ou ações originárias de competência desta Corte, devendo haver a satisfação simultânea de dois requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações - fumus boni iuris, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do recurso interposto ou da ação - e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte -periculum in mora.

[...]

(AgInt na TutPrv no AREsp n. 2.610.705/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 20/9/2024.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PARA SUSTAR IMISSÃO NA POSSE DETERMINADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU NOS AUTOS DE AÇÃO DESAPROPRIATÓRIA. FUMAÇA DO BOM DIREITO E PERIGO DA DEMORA. INEXISTÊNCIA.

[...]

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "para que se defira o pedido de tutela provisória de urgência e, assim, seja concedido o provimento, é necessário que a parte requerente demonstre concomitantemente o fumus boni iuris e o periculum in mora: a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre; e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte, o que não é o caso dos autos (art. 300, caput, do CPC/2015)" (AgInt na Pet n. 13.893/AC, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 6/4/2021).

[...]

(AgInt na TutCautAnt n. 103/PB, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR, QUE VISA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL INADMITIDO, NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO À MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Somente em situações excepcionalíssimas esta Corte tem admitido medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a Recurso Especial pendente de admissibilidade ou inadmitido, na origem, desde que presentes os seguintes requisitos, cumulativamente: fumus boni juris, consubstanciado na probabilidade de êxito do Recurso Especial; periculum in mora, associado à comprovação de existência de risco de dano grave e de difícil reparação.

II. No caso, o Recurso Especial ao qual se pretende atribuir efeito suspensivo foi inadmitido, em 2º Grau, oportunizando a competência do STJ para apreciar a Medida Cautelar. Entretanto, em juízo de cognição sumária, constata-se que o acórdão recorrido, em princípio, está em consonância com a orientação firmada pelo STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC, do REsp 1.337.790/PR (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/10/2013), no sentido da possibilidade de recusa, pela Fazenda Pública, da nomeação à penhora de bens que não observem a ordem do art. 11 da Lei 6.830/80, na qual o dinheiro encontra-se em primeiro lugar, no rol de preferência legal, não podendo a exequente ser compelida a aceitar outro bem.

III. Em juízo de cognição sumária, não há, em princípio, verossimilhança na alegação de ofensa ao art. 535, II, do CPC, pois o Tribunal de origem manifestou-se sobre a alegada aplicabilidade dos arts. 125 e 620 do CPC, além do que, tendo em vista os limites do efeito devolutivo do Agravo de Instrumento, interposto pela Fazenda Pública, aquele Tribunal não estava obrigado a pronunciar-se sobre o pedido de sobrestamento da Execução Fiscal.

IV. Não cabe ao STJ, nesta Medida Cautelar ou no Recurso Especial a ela vinculado, apreciar os argumentos em torno da suposta inconstitucionalidade da dívida objeto da Ação Anulatória e da Execução Fiscal, dada a natureza constitucional da controvérsia.

Nesse sentido são as seguintes decisões, em casos similares: MC 20.937/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 10/05/2013; MC 22.455/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 25/03/2014.

V. Agravo Regimental improvido.

(AgRg na MC n. 24.722/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 16/3/2016.)

Na espécie, partindo de uma análise superficial dos autos, própria dessa fase processual, percebe-se, em um primeiro momento, a existência da fumaça do bom direito invocada pela requerente, haja vista que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior: "(...) o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação" (REsp n. 1.691.774/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 16/10/2017).

No tocante ao perigo da demora, este de igual modo encontra-se caracterizado, em face do alegado risco ao fornecimento de medicação oncológica, conforme consignado às fls. 23.

Diante desse contexto, e na linha da decisão anterior por mim proferida proferida na TP 4515/PE, deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, de forma a evitar os efeitos decorrentes da mora.

Ante o exposto, nos termos dos artigos 288, § 2º, do RISTJ c/c 1.029, § 5º, do CPC/2015, defiro o pedido de tutela provisória de urgência para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial interposto, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN, cabendo às instâncias ordinárias, onde tramita o Mandado de Segurança nº. 0011102-16.2022.8.17.2001, o acompanhamento acerca da integralidade do depósito judicial.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

BENEDITO GONÇALVES