HC 1092285/SP (2026/0161336-9)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:GRECI FERREIRA DOS SANTOSADVOGADO:GRECI FERREIRA DOS SANTOS - SP068262IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:HENRIQUE APOLONIO DE SOUSA COSTA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de HENRIQUE APOLONIO DE SOUSA COSTA, apontando como autoridade coatora o JUSTIÇA ESTADUAL 1ª INSTÂNCIA SÃO PAULO.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 215-A do Código Penal, por duas vezes, em concurso material.
A defesa apresentou recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que lhe deu parcial provimento para reduzir a pena para 4 anos e 8 meses de reclusão, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:
"EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. Preliminar de nulidade do feito pelo não seguimento dos ditames do art. 226 do Código de Processo Penal no reconhecimento fotográfico, realizado em sede policial. Tese impertinente e afastada. Tema 1.258 do STJ. Provas robustas e independentes do reconhecimento. Mérito. Pleito de absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Relato firme e coerente de ambas as vítimas, especial relevância da palavra nos delitos sexuais e corroborados por imagem de câmera de segurança que demonstra o réu realizando o ato libidinoso. Condenação de rigor. Dosimetria. Na primeira fase, corretamente exasperada a pena em razão dos maus antecedentes do acusado, além das circunstâncias por terem sido cometidos em locais públicos e, também, pelas consequências nefastas às vítimas. Circunstâncias adequadamente valoradas e bem fundamentadas. Pontual reparo necessário na aplicação das frações. Na segunda fase, presente a agravante da reincidência específica, tida em fração benéfica ao acusado. Ne reformatio in pejus. Concurso material bem reconhecido, delitos cometidos com modus operandi diversos, contra vítimas distintas, em locais e momentos consumativos diferentes, ofendendo a dignidade e liberdade sexual de ambas. Regime inicial fechado impositivo, tratando-se de réu portador de maus antecedentes e reincidente específico, o que também obsta as benesses dos arts. 44 e 77 do Código Penal. Prisão preventiva mantida e necessária, réu foragido, periculum libertatis, e, ainda, para garantir a ordem pública. Afastada a preliminar, no mérito, parcial provimento no recurso, com repercussão na pena." (e-STJ, fls. 44-76)
Neste writ, a defesa alega, inicialmente, que a prisão preventiva afronta ao art. 312 do Código de Processo Penal por ausência de demonstração dos pressupostos necessários e de falta de contemporaneidade, pois o paciente foi preso um ano e um mês após a ocorrência do crime.
Sustenta nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial por inobservância do procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal e das provas dele decorrentes, em razão da inexistência de elementos de prova independentes a corroborar o reconhecimento.
Impugna o afastamento da continuidade delitiva, ao argumento de que, embora os crimes tenham causado vítimas pontuais e ocorridos em momentos diversos, teriam unidade de desígnio e semelhança de condições de tempo, lugar e modo de execução, aptas a atrair o art. 71 do Código Penal.
Questiona a dosimetria, alegando ausência de motivação específica para a exasperação da pena-base com fundamento nos motivos do crime, conduta social e circunstâncias do crime. Ressalta que foi imposta fração de 1/3 para cada vetor negativo, de forma sucessiva, sem indicação de elementos concretos que extrapolem a gravidade típica.
Pretende o reconhecimento da ilegalidade da prisão, bem como da nulidade decorrente da não observância do reconhecimento pessoal. Subsidiariamente, pretende a fixação da pena-base no mínimo legal, além do reconhecimento da continuidade delitiva.
Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 231), o Ministério Público Federal opina pela denegação do writ (e-STJ, fls. 305-318).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem assim considerou:
"Em sede preliminar, pugnou a Defesa pela decretação da nulidade do feito, sob o argumento de que não teriam sido observadas as formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal no procedimento de reconhecimento pessoal.
Tal alegação, contudo, não merece guarida.
As vítimas, ao comparecerem à Delegacia de Polícia, prestaram declarações detalhadas e forneceram descrição minuciosa das características físicas do autor dos fatos (cf. fls. 11/12 e 28). Ademais, indicaram, com precisão, os dados do veículo utilizado pelo agente no momento das infrações um automóvel da marca Hyundai, modelo Tucson GLSB, cor prata, placas ODS-0C80 (fl. 06).
Em etapa posterior, foi apresentado às vítimas um álbum fotográfico composto por imagens de indivíduos portadores de traços físicos semelhantes (fl. 11), ocasião em que ambas reconheceram, de modo categórico, firme e isento de dúvidas, o réu como sendo o autor dos atos de importunação sexual de que foram vítimas.
Constata-se, assim, que o procedimento adotado pela autoridade policial embora não realizado pessoalmente, em razão da ausência do réu, seguiu, no possível, as balizas do art. 226 do Código de Processo Penal.
Ainda que, em tese, se aventasse a existência de eventual falha de ordem formal no reconhecimento fotográfico, tal circunstância não teria o condão de macular a robustez do conjunto probatório constante dos autos, porquanto há inúmeros outros elementos de prova além do questionado pela Defesa.
Com efeito, o acervo de provas revela-se consistente, convergente e harmônico, permitindo não apenas a reconstituição segura da dinâmica delitiva, mas também a atribuição clara e inequívoca da autoria ao denunciado.
Importa destacar, nesse cenário, que os elementos probatórios não se restringem ao reconhecimento fotográfico que, por si só, já se mostra tecnicamente válido , mas são amplamente reforçados por provas autônomas e independentes, aptas a fundamentar, de forma segura, um juízo condenatório.
Nesse contexto, ganham especial relevo as imagens constantes da fl. 08, que registram com clareza o réu praticando o ato libidinoso contra a vítima B. da S. de S., evidência visual que corrobora os depoimentos convergentes, firmes e coerentes prestados por ambas as vítimas, tanto na fase inquisitorial (fls. 06 e 29/30) quanto na fase judicial (mídia digital acostada ao SAJ).
Nesse diapasão, é oportuno rememorar a diretriz consolidada no Tema 1.258 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese firmada dispõe em seu tópico 4:
“Poderá o magistrado formar sua convicção quanto à autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes, que não guardem relação de causa e efeito com eventual vício no ato de reconhecimento.”
[...]
No caso sub judice, o acervo probatório constante dos autos revela-se plenamente idôneo para amparar a persecução penal, tendo sido produzido em estrita observância aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Dessa forma, inexiste qualquer vício ou irregularidade capaz de ensejar o reconhecimento de nulidade, não havendo mácula processual a ser sanada.
Rechaçada a preliminar, vamos ao mérito.
[...]
A pretensão absolutória deduzida pela Defesa não encontra qualquer amparo no conjunto probatório dos autos, o qual se revela robusto, coerente e plenamente suficiente para sustentar o decreto condenatório em desfavor do acusado.
De arranque, cumpre assinalar que, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima assume especial relevo, em razão da natureza eminentemente clandestina dessas infrações, que, via de regra, são praticadas sem a presença de testemunhas diretas. A jurisprudência pátria é firme no sentido de que, quando coerente, firme e harmônica com os demais elementos de prova, a narrativa da vítima é apta, por si só, a embasar a condenação.
[...]
In casu, os relatos prestados por ambas as vítimas, em sede judicial, mostram-se claros, lineares e convergentes, guardando absoluta consonância com as declarações anteriormente ofertadas na fase inquisitorial (fls. 06 e 29/30).
Não se vislumbra qualquer contradição relevante, exagero ou incongruência capaz de comprometer a credibilidade dos depoimentos, os quais se mantiveram firmes ao longo de toda a persecução penal.
Mais do que isso, tais narrativas encontram expressiva corroboração em prova técnica objetiva, consubstanciada nas imagens captadas pelas câmeras de segurança da farmácia (fl. 08).
As gravações são cristalinas ao demonstrar o réu retirando o pênis para fora da bermuda e passando a se masturbar enquanto direcionava o olhar à vítima B. da S. de S., que se encontrava no interior de seu veículo.
Evidencia-se, ainda, que o acusado interrompe abruptamente a conduta e se afasta do local ao perceber que estava sendo filmado, comportamento típico de quem tem plena consciência da ilicitude e reprovabilidade de seus atos.
[...]
Cumpre destacar, ainda, que a prova oral colhida não se encontra isolada ou desamparada, mas integra um contexto probatório harmônico e convergente, que permite a reconstrução segura da dinâmica dos fatos e a atribuição inequívoca da autoria ao acusado.
Por fim, reveste-se de especial relevância o fato de que o réu ostenta histórico reiterado de envolvimento em crimes de natureza sexual, possuindo condenações pela prática de delitos da mesma espécie (fls. 233/236), o que evidencia um modus operandi reiterado e afasta qualquer hipótese de ocorrência isolada ou equívoco interpretativo.
Para completar o já sólido conjunto probatório que milita em desfavor do réu, destaca-se, ainda, o laudo psicológico acostado aos autos pela própria Defesa, às fls. 285/291. No referido documento técnico, o acusado confessou ao profissional responsável que já vivenciou situações de exibicionismo, mencionando que, na ocasião, experimentou uma sensação intensa de “muita adrenalina”.
Prossegue relatando que, desde então, passou a enfrentar recorrentes problemas legais em virtude de suas fantasias, impulsos e comportamentos sexuais intensos e repetitivos, os quais repercutiram negativamente em diversas esferas de sua vida social, familiar e profissional. Declarou, ainda, que chegou a buscar acompanhamento psicológico no ano de 2018, mas que o tratamento foi interrompido prematuramente, sem continuidade.
Tais informações, fornecidas espontaneamente pelo próprio réu no contexto da avaliação psiquiátrica, confirmam não apenas a prática de condutas de cunho sexual desviante, como também a consciência de sua reprovabilidade e a reiteração dos comportamentos, reforçando, de modo incontornável, a tese acusatória.
Ao admitir impulsos de natureza libidinosa com repercussão penal e o abandono do tratamento psicológico, o réu revela um padrão de conduta desviante, incompatível com a tese de inocência sustentada pela Defesa.
Diante desse panorama, não subsiste qualquer dúvida razoável quanto à materialidade e à autoria delitivas, sendo a manutenção da condenação do acusado é a medida de rigor e justiça.
Passemos, então, à análise da pena.
Na primeira fase, considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, constatou-se que não eram favoráveis ao réu, que possui maus antecedentes, conforme se extrai das fls. 233/236 (autos nº 0025430-22.2012.8.26.0005).
Além disso, foram valoradas negativamente as circunstâncias do crime, notadamente o fato de o réu haver praticado o ato libidinoso em horário de grande fluxo de pessoas, momento em que a população se desloca ao trabalho ou realiza atividades rotineiras, o que acentua o risco de exposição e maximiza o potencial de constrangimento público. Trata-se, portanto, de circunstância que extrapola o tipo penal em sua forma básica, evidenciando grau mais acentuado de reprovabilidade da conduta.
Não apenas isso, as consequências do delito também se revelaram gravosas, pois ambas as vítimas relataram impactos psicológicos relevantes decorrentes da prática criminosa. Ambas narraram que os fatos lhes causaram profundo abalo emocional: a vítima B. afirmou que ficou em estado de choque e que ainda sente medo do acusado; já a vítima T., por sua vez, declarou que permaneceu angustiada e temerosa de retornar ao local de trabalho, evidenciando prejuízo concreto à sua estabilidade emocional e profissional.
Dessa forma, adotou-se a fração de 1/3 para cada uma das circunstâncias judiciais negativas, aplicadas em aumentos sucessivos, resultando na fixação da pena-base em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, para cada um dos crimes imputados ao réu.
Pleiteia a Defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, sob o argumento de que as circunstâncias negativadas não teriam sido adequadamente comprovadas e que a fração aplicada seria excessiva.
Ocorre que tal pretensão não se sustenta diante do contexto probatório e da fundamentação adotada pelo juízo.
As circunstâncias desfavoráveis restaram devidamente demonstradas e motivadas, com respaldo nos elementos constantes dos autos.
De fato, os delitos ocorreram em locais públicos de ampla circulação, em horário de grande movimento, revelando absoluto desrespeito às normas de convívio social e ao pudor coletivo, com expressivo potencial lesivo.
Ademais, os efeitos psíquicos suportados pelas vítimas foram expostos de forma objetiva e consistente, tanto na etapa investigativa quanto em sede judicial, o que reforça a gravidade concreta das consequências do delito e justifica a exasperação da pena-base.
A vítima B. declarou ter ficado em estado de choque, além de relatar um sentimento contínuo de medo em relação ao acusado. JÁ a vítima T. afirmou ter vivido um período prolongado de angústia, sentindo-se insegura para retomar suas atividades profissionais, o que evidencia um abalo emocional sério e duradouro.
No que tange aos maus antecedentes, não subsiste qualquer óbice à sua valoração, ainda que se trate de condenação cuja pena foi extinta no ano de 2016.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 150), consolidou entendimento no sentido de que não se aplica à análise dos maus antecedentes o prazo quinquenal previsto para fins de reincidência, nos moldes do artigo 64, inciso I, do Código Penal. Tal orientação jurisprudencial restou firmada no julgamento do RE 593.818, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, com conclusão em 18 de agosto de 2020.
[...]
Ademais, impende salientar que a fixação da pena não se subordina a critérios matemáticos rígidos, tampouco à aplicação automática de percentuais genéricos ou padronizados.
A dosimetria penal é regida pelo princípio da discricionariedade vinculada, que confere ao magistrado margem de apreciação técnica na valoração das circunstâncias judiciais, desde que exercida dentro dos limites traçados pela legalidade e em conformidade com os princípios constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena.
Cuida-se, portanto, de atividade essencialmente valorativa e não mecânica, que exige sensibilidade jurídica e responsabilidade institucional para que, a partir das peculiaridades do caso concreto, se possa mensurar adequadamente a gravidade da conduta e os elementos que a compõem, vedando-se a adoção de fórmulas aritméticas estanques, que conduzam à homogeneização da resposta penal e ao esvaziamento das funções retributiva e preventiva da sanção criminal.
Nesse contexto, a fração adotada para exasperação da pena- base na primeira fase da dosimetria mostra-se compatível com a gravidade concreta dos fatos, proporcional à censurabilidade da conduta praticada e juridicamente legítima, sobretudo por ter sido devidamente motivada na sentença condenatória, nos exatos termos exigidos pelo artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
[...]
Assim, bem fundamentada a fração de exasperação da pena e pertinente a gravidade do caso, nada por modificar.
Todavia, impõe-se um ajuste técnico pontual quanto à forma de aplicação das frações utilizadas na dosimetria da pena-base. Consta dos autos que Sua Excelência aplicou aumentos sucessivos sobre os vetores negativados na primeira fase, o que, data vênia, não representa a técnica mais adequada.
Isso porque tal método permite que os primeiros vetores influenciem desproporcionalmente os subsequentes, incorrendo, na prática, em uma espécie de bis in idem, ainda que de forma indireta. Sob outro viés, as frações aplicadas após a primeira herdam o efeito ampliado das anteriores, o que culmina numa pena-base superior ao que efetivamente corresponderia à fração indicada, gerando distorção aritmética.
Diante dessas considerações, mantendo-se a correta valoração dos vetores negativados e as frações a eles atribuídas individualmente, impõe-se, como medida de técnica e justiça, que a pena-base seja fixada em 02 (dois) anos de reclusão para cada um dos crimes.
Na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se a agravante da reincidência específica, nos termos das fls. 233/236, com fundamento na condenação constante dos autos nº 1515077-50.2021.8.26.0224. Em razão disso, foi promovido o acréscimo de 1/6 sobre a pena-base, em benefício do acusado, resultando na pena intermediária de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para cada um dos delitos.
Ressalte-se, com a devida vênia, que, em razão de a reincidência ostentar caráter específico, a fração de aumento aplicada nesta etapa poderia, em tese, ser fixada em patamar superior. Com efeito, segundo o entendimento consolidado desta Egrégia 5ª Câmara de Direito Criminal, nos casos de reincidência específica, admite-se a aplicação de fração que varia entre 1/5 e 1/3, a depender do número de recidivas ostentadas pelo agente.
Todavia, diante da inércia do Legitimado para recorrer, impõe-se a manutenção da fração já estabelecida na sentença de origem, em observância ao princípio da vedação à reformatio in pejus.
Na terceira fase, não se verificou a incidência de causas legais de aumento ou de diminuição da pena, motivo pelo qual a pena intermediária foi mantida como pena provisória.
Por fim, na fase de unificação das penas, observou-se que os crimes foram praticados em desfavor de vítimas distintas, além de terem sido executados com modus operandi diversos. Assim, procedeu-se à soma das reprimendas, fixando-se a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Pleiteou a Defesa pelo reconhecimento da continuidade delitiva.
Sem razão, contudo.
Os delitos, cumpre salientar, foram perpetrados mediante modos de execução e locais distintos, contra vítimas diferentes, em momentos consumativos diversos.
O primeiro ocorreu na praça de pedágio, onde o réu, no interior do veículo, permaneceu estacionado intencionalmente na cabine de cobrança e, mesmo com a cancela liberada, deu início à prática de ato libidinoso diante da atendente, com o órgão genital exposto, revelando conduta deliberada e direcionada à constrição da vítima.
O segundo delito, por sua vez, foi cometido com modus operandi diverso, nas dependências de uma farmácia, onde o acusado, fora do veículo, expôs novamente seus órgãos genitais e passou a se masturbar encarando fixamente a vítima, que se encontrava no interior de seu automóvel.
Ademais, as vítimas são distintas, tendo sido atingidas em sua liberdade e dignidade sexual de forma autônoma e em contextos distintos, circunstância que afasta qualquer possibilidade de continuidade delitiva.
[...]
Assim, bem reconhecido o concurso material de crimes.
Nada mais a modificar no presente caso.
No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena, ainda que haja irresignação por parte da Defesa, não se vislumbra hipótese mais adequada que o regime fechado.
O réu ostenta a condição de reincidente específico, além de possuir maus antecedentes, circunstâncias que, por si sós, afastam a aplicação da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, que autoriza a fixação do regime semiaberto apenas para o réu reincidente que não tenha circunstâncias judiciais negativas, o que não é o caso.
Não bastasse isso, verifica-se que o acusado já foi anteriormente agraciado com regimes mais brandos e benefícios penais, oportunidade em que, ao invés de demonstrar propensão à ressocialização, persistiu na prática de delitos de natureza sexual, revelando ineficácia das alternativas penais mais benéficas para o alcance dos fins preventivos e retributivos da sanção.
Diante desse contexto, a imposição do regime fechado revela-se não apenas juridicamente cabível, mas absolutamente necessária, como instrumento de reprovação e prevenção eficaz da conduta criminosa reiterada praticada pelo réu.
[...]
No que tange ao pleito de revogação da prisão preventiva, não assiste razão ao apelante, restando a insurgência inteiramente desprovida de amparo jurídico.
Com efeito, verifica-se que o acusado se encontra foragido desde o recebimento da denúncia, deliberadamente evadido do cumprimento do mandado judicial e alheio aos atos processuais, o que por si só evidencia seu desinteresse na submissão à jurisdição penal. Tal conduta levou, inclusive, à extinção do incidente de insanidade mental, em razão do não comparecimento aos atos essenciais designados para a perícia psiquiátrica.
Ademais, trata-se de réu reincidente específico e detentor de maus antecedentes, com condenações anteriores pela prática de delitos da mesma natureza, o que revela um padrão de reiteração criminosa e demonstra a ineficácia das medidas penais anteriormente impostas, inclusive de alternativas à prisão.
JÁ foi beneficiado com medidas cautelares diversas, sem que estas tenham surtido qualquer efeito inibitório ou ressocializador. Tal histórico evidencia, com clareza, a presença do periculum libertatis, justificando a necessidade da segregação cautelar como meio de proteger a ordem pública e preservar a credibilidade do sistema de justiça criminal.
Somado a isso, consta nos autos o laudo psiquiátrico acostado às fls. 285/288, documento juntado pela própria D. Defesa, no qual o acusado admite apresentar comportamento exibicionista, referindo, de forma expressa, que sente “muita adrenalina” ao praticar tais atos. No mesmo relatório, há ainda a informação de que o réu chegou a iniciar tratamento psicológico, porém o abandonou após curto período, evidenciando ausência de engajamento com qualquer proposta de enfrentamento ou contenção de sua conduta desviante.
À luz desse panorama, estão plenamente caracterizados os requisitos autorizadores da prisão preventiva, nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal, com especial relevo à garantia da ordem pública e à necessidade de se prevenir a reiteração delitiva. O histórico infracional do réu, somado ao modus operandi reiterado e de acentuada gravidade, revela periculosidade concreta, além de demonstrar que as medidas previstas no artigo 319 do CPP se mostrariam inócuas e absolutamente insuficientes para conter sua atuação criminosa.
[...]
Desse modo, não há qualquer vício na prisão preventiva decretada pela origem, em desfavor do foragido réu, devendo aquela ser mantida, porquanto bem fundamentada, com o devido cumprimento do mandado de prisão." (e-STJ, fls. 52-76)
No tocante à nulidade do reconhecimento pessoal, verifica-se que a condenação do réu não se fundamentou exclusivamente no reconhecimento realizado na fase inquisitiva, considerado nulo pela defesa pois, conforme destacado no acórdão recorrido, a conduta delitiva foi captada por câmeras de segurança
Dessa forma, não se verifica que a condenação tenha decorrido exclusivamente do reconhecimento pessoal. Ainda, diante do contexto fático expressamente delineado no acórdão recorrido, a pretensão de absolvição, por insuficiência de provas, demandaria o reexame do arcabouço fático-probatório, incompatível com a via do writ.
Nesse sentido:
"DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. CORROBORAÇÃO POR OUTRAS PROVAS AUTÔNOMAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I. Caso em exame
1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes de roubo majorado e extorsão qualificada, nos termos dos arts. 157, § 2º, II e V, e 158, §§ 1º e 3º, do Código Penal, com penas somadas de 21 anos, 1 mês e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado.
2. A defesa sustenta a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado no inquérito policial, sob alegação de inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, requerendo a absolvição do paciente por falta de provas.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação pode ser mantida quando o reconhecimento fotográfico, realizado com eventual inobservância das formalidades do art. 226 do CPP, é corroborado por outros elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
III. Razões de decidir
4. O reconhecimento fotográfico foi confirmado em juízo sob condições regulares, com observância das diretrizes da Resolução n. 484/2022 do CNJ, incluindo entrevista prévia das vítimas e alinhamento com pessoas semelhantes.
5. A jurisprudência desta Corte estabelece que o descumprimento das formalidades do art. 226 do CPP não invalida o reconhecimento quando corroborado por outros elementos probatórios.
6. Outros elementos de prova, como o depoimento coeso das vítimas e a ligação realizada pelo paciente utilizando o telefone de uma das vítimas, reforçam a autoria delitiva, conferindo credibilidade ao reconhecimento posterior.
7. A condenação baseou-se em um conjunto probatório sólido, que supera a aplicação do princípio in dubio pro reo.
IV. Dispositivo e tese
8. Habeas corpus não conhecido.
Tese de julgamento: "1. O reconhecimento fotográfico, ainda que realizado com inobservância das formalidades do art. 226 do CPP, não é nulo se corroborado por outros elementos probatórios. 2. A condenação pode ser mantida quando baseada em um conjunto probatório sólido, que inclui depoimentos coesos e circunstâncias objetivas que reforçam a autoria delitiva".
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226; CP, arts. 157, § 2º, II e V, e 158, §§ 1º e 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.067.238/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 25/4/2017." (HC n. 927.174/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 9/4/2025.)
"AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. DISTINGUISHING. EXISTÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA EM RELAÇÃO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE 4 CONDENAÇÕES ANTERIORES. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CP. APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
2. No caso, ainda que se possa admitir a nulidade do reconhecimento pessoal, por inobservância do art. 226 do CPP, o ato supostamente viciado não foi a única prova de autoria considerada para a condenação, sobretudo porque o acusado foi preso em flagrante, logo após ao fato delituoso, com o veículo roubado que possuía rastreador, e com o veículo descrito pelas vítimas como o que foi utilizado para dar apoio ao crime.
3. Estando a condenação devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, demandaria necessário revolvimento de provas, incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ.
4. Quanto à dosimetria, o acórdão proferido pelo Tribunal de origem não destoa do entendimento desta Corte Superior, segundo a qual a multirreincidência tem preponderância sobre a atenuante da confissão espontânea, não se verificando desproporcional a aplicação da fração de 1/4, em razão da existência de 4 condenações anteriores.
5. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, para a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, é dispensável a apreensão e a perícia na arma de fogo, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, como no caso.
6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.005.645/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
Em relação à dosimetria, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
Ainda, sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. Com efeito, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015).
Isso significa que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.
No caso concreto, consoante destaca-se do acórdão, tanto as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis quanto o patamar de aumento da pena encontram ressonância no contexto concreto do caso e para a revisão da dosimetria, nesse aspecto, implicaria em incursão fático-probatório.
Em relação ao não reconhecimento da continuidade delitiva, o Tribunal de origem destacou que não se configurou a unidade de desígnios e nem que o segundo crime tenha sido uma continuação do primeiro, razão pela qual a modificação do entendimento demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus.
Trago à colação precedentes que corroboram os entendimentos:
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IDADE DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR QUALQUER OUTRO DOCUMENTO HÁBIL. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REPARAÇÃO DO DANO. HIPOSSUFICIÊNCIA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NO ÂMBITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As questões em torno do pedido de absolvição não podem ser examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça na presente via, por pressupor revolvimento de fatos e provas, providência essa vedada no âmbito do writ e do recurso ordinário que lhe faz as vezes.
2. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que "documento hábil para se comprovar a idade do menor envolvido não se restringe ao registro civil, sendo outros documentos dotados de fé pública igualmente hábeis para a comprovação da idade" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.540.152/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).
3. Ademais, com relação à desclassificação, não assiste razão à defesa, pois "esta Corte Superior pacificou o entendimento no sentido da "impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, tipificado no art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e, ao contrário, o tipo penal imputado ao paciente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos de idade"" (HC n. 561.399/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020).
4. Não se revela nenhuma ilegalidade flagrante quanto ao pedido de modificação da pena-base e abrandamento do regime, porquanto o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea para exasperar a pena e levou em conta circunstâncias fáticas do caso concreto.
5. Por fim, a modificação da condenação à reparação do dano, em razão da hipossuficiência econômica do réu, demandaria análise de matéria fático-probatória, o que é vedado em âmbito de habeas corpus.
6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 1.029.319/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/10/2025, DJEN de 14/10/2025.)
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ELEITA. PRECEDENTES. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVABILIDADE. REQUSITOS OBJETIVOS E MODO DE EXECUÇÃO NÃO OBERVADOS. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O julgamento monocrático do habeas corpus não representa ofensa ao princípio da colegialidade, nos termos previstos no art. 34, XX, do RISTJ, notadamente porque qualquer decisão monocrática está sujeita à apreciação do órgão colegiado, em virtude da possibilidade de interposição do agravo regimental, como na espécie. Precedentes.
2. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.
3. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente pelo crime de estupro de vulnerável foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado no depoimento minudente prestado pela vítima em juízo que, sem claudicar, narrou que ele - entre os anos de 2014 e 2015 compareceu à casa da sua bisavó acompanhada da prima. À noite, quando as duas estavam deitadas na cama e a prima dormia, o réu se deitou no meio delas, passou a mão por dentro da calcinha da vítima, tocando em suas partes íntimas e passou a fazer "movimentos giratórios em sua vagina". -, havendo ainda, no dia 13 de maio de 2018, na residência da tia da vítima, o réu se aproximou para cumprimentá-la e "passou a mão no corpo dela, deslizando na parte dos seios até a barriga. Na região dos seios ele parou e apertou"- (e-STJ, fls. 106/107).
4. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente no referido delito está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior que pacificou orientação quanto à impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao paciente inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menores de 14 anos (AgRg na RvCr 4.969/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Terceira Seção, julgado em 26/6/2019, DJe 1º/7/2019). Precedentes.
5. O instituto da continuidade delitiva, previsto no art. 71 do Código Penal, prescreve que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os delitos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).
6. No caso dos autos não houve a ocorrência de continuidade delitiva, mas sim, de dois crimes autônomos, considerando-se a inexistência dos requisitos objetivos - condições de tempo (entre 2014 e 2015 e em 13/5/2018) e lugar (casa da bisavó e residência da tia da vítima), e modo de execução (passou a mão por dentro da calcinha da vítima, tocando em suas partes íntimas e passou a fazer "movimentos giratórios em sua vagina", e "passou a mão no corpo dela, deslizando na parte dos seios até abarriga. Na região dos seios ele parou e apertou") - o que acarretaria a aplicação do concurso material. Todavia, para não incorrer em reformatio in pejus, fica mantida a continuidade delitiva entre os crimes, por ser mais benéfico ao paciente.
7. Assim, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.
8. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 857.938/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)
Por fim, quanto à prisão, observa-se que o Tribunal assinalou que o paciente, desde o recebimento da denúncia, encontrava-se foragido, além de salientar a possibilidade concreta de reiteração delitiva, razão pelas quais presentes os pressupostos para a manutenção da decisão que decretou a custódia. Outrossim, consoante se depreende das informações de fls. 236-297 (e-STJ), a condenação transitou em julgado.
Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.
Publique-se.
Intime-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
