SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. JAIR FERREIRA GONCALVES FILHO (IMPETRANTE)
Advogado
JAIR FERREIRA GONÇALVES FILHO (OAB 501710/SP)
HC 1093089/SP (2026/0166412-4)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:JAIR FERREIRA GONCALVES FILHOADVOGADO:JAIR FERREIRA GONÇALVES FILHO - SP501710IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LETICIA DA COSTA FERREIRA TOFANINICORRÉU:FELIPE DA SILVA JORGEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de LETÍCIA DA COSTA FERREIRA TOFANINI, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo.
Consta dos autos que a paciente foi absolvida em primeiro grau da imputação relativa aos crimes dos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, por insuficiência probatória e ausência de materialidade.
O Tribunal de origem deu "provimento ao recurso ministerial para condenar, como incursos nos artigos 33, caput e 35, ambos da Lei 11.3434/06, LETÍCIA DA COSTA FERREIRA TOFANINI às penas de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 777 diárias de multa e 04 anos e 08 meses de reclusão, mais o pagamento de 1088 diárias de multa, respectivamente [...]" (e-STJ, fl. 337). Em seguida, foi certificado o trânsito em julgado.
Neste writ, o impetrante alega: (i) nulidade do trânsito em julgado por ausência de intimação pessoal da paciente acerca do acórdão condenatório, destacando que, à época, estava assistida por defensor dativo que não lhe comunicou a reforma da sentença, o que ocasionou a perda do prazo recursal; (ii) necessidade de restabelecimento da absolvição integral, por ausência de apreensão de drogas e, portanto, falta de materialidade do crime de tráfico, em consonância com a jurisprudência desta Corte; (iii) subsidiariamente, absolvição parcial, com afastamento do art. 35 por inexistência de vínculo estável, ou desclassificação do art. 33 para o art. 28, além da reforma da dosimetria (fls. 8-9); e (iv) reconhecimento da primariedade, com afastamento da reincidência, em razão do lapso superior a 5 anos entre a extinção da pena anterior (08/05/2012) e os fatos (2020/2021), à luz do , do Código Penal.
Requer, a declaração de nulidade do trânsito em julgado por ausência de intimação pessoal, com reabertura do prazo recursal. Alternativamente, de ofício, o restabelecimento da absolvição integral, a absolvição parcial, com afastamento do art. 35 ou desclassificação para o art. 28, ou o reconhecimento da primariedade, com readequação das penas.
É o relatório.
Decido.
Preliminarmente, observa-se que a defesa busca desconstituir condenação acobertada pela coisa julgada, o que confere a este habeas corpus nítidas características revisionais.
Todavia, a esta Corte cabe tão somente a revisão criminal dos seus próprios julgados, de acordo com o art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal. Ademais, uma vez priorizando o uso racional do habeas corpus e a sistemática recursal estabelecida pelo CPP, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não tem admitido o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade no ato judicial impugnado.
No caso, da leitura atenta do acórdão impugnado, primeiramente, observa-se que a tese de nulidade do acórdão por ausência de intimação pessoal e de que a condenação utilizada para a caracterização da reincidência teria sido alcançada pelo período depurador do art. 64, I, do CP não foram apreciadas pela instância ordinária, o que impede a análise dos temas diretamente por esta Corte.
Quanto à condenação pelo delito de associação para o tráfico, observa-se que o acórdão impugnado apoia-se em material probatório robusto, colhido em testemunhos judiciais, documentos e dados extraídos de rede social, que comprovam terem os acusados coordenado e acompanhado a empreitada criminosa de venda de maconha por meio de rede social, com divisão de tarefas, organização e permanência, sendo incabível, portanto, a desclassificação da conduta para a conduta de mero usuário, uma vez que comprovada a prática habitual e permanente da traficância pelos agentes.
Por outro lado, em relação à tese absolutória pela falta de comprovação da materialidade delitiva do delito de tráfico de drogas, assiste razão à defesa.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado.
Na espécie, como bem destacou o Juízo de 1.ª Instância, não existiu a apreensão de drogas, "mas tão somente foi arrecadada uma balança de precisão, cujo laudo técnico revelou a presença de resquícios de maconha" (e-STJ, fl. 28). Assim, à míngua da apreensão dos entorpecentes e dos resquícios ínfimos encontrados na balança pelo laudo pericial, não se pode comprovar a materialidade do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo de rigor a absolvição da paciente pelo delito de tráfico de drogas.
Cito, a propósito:
PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. RESQUÍCIOS DE COCAÍNA IDENTIFICADOS NA FACA E EM BALANÇA DE PRECISÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Após acirrada divergência interpretativa sobre o assunto, a Quinta Turma, no julgamento do AgRg no REsp n. 2.092.011/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, ocorrido em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024, fixou a seguinte diretriz: resquício de cocaína encontrado em balança, cuja quantidade não for apta a permitir a pesagem da substância, não pode ser considerado objeto material do tráfico de entorpecentes, conforme entendimento pacificado na Terceira Seção desta Corte (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023), devendo ser reconhecido que não houve apreensão de drogas.
2. No caso em análise, não foi apreendida quantidade manipulável de droga, sendo apreendidas apenas uma faca e uma balança de precisão, em que foram encontrados resquícios de cocaína, estando, conforme julgado acima, ausente a materialidade do crime de tráfico, como requer a defesa. Assim, não havendo a materialidade delitiva da prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, deve o acusado ser absolvido, com fundamento no art. 386, II, do CPP.
3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para absolver o acusado pelo crime de tráfico, ante a ausência de materialidade delitiva.
(EDcl no AgRg no REsp n. 2.144.098/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 2/10/2024.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL DA DEFESA PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. RESQUÍCIO DE COCAÍNA IDENTIFICADO EM BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. INSUFICIÊNCIA PARA COMPROVAÇÃO MATERIAL DO FATO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Recurso especial da defesa foi provido para absolver o agravado da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal - CPP.
2. A acusação, no presente regimental, aponta a existência de excepcionalidade apta a justificar a condenação do acusado mesmo sem a apreensão das drogas. Afirma que foram observados resquícios de entorpecentes na balança de precisão encontrada na residência do réu, substância essa que a perícia atestou tratar-se de cocaína.
Defende o órgão acusatório que tal constatação somada aos demais elementos probatórios dos autos (delação de usuário e depoimento do policial) seriam suficientes para comprovar a materialidade delitiva.
3. Contudo, no caso concreto, o fato de ter sido encontrado resquício de droga na balança de precisão do acusado não é suficiente para a comprovação da materialidade do crime.
4. "Drogas" é elementar do tipo e objeto material sobre o qual recai os verbos nucleares arrolados no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Assim, só pode ser punido pelo crime de tráfico de drogas aquele que pratica quaisquer das condutas típicas incidentes sobre as substâncias consideradas "drogas" pela Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, nos termos do art. 66 da Lei n. 11.343/2006. Disso, exsurge imprescindível a apreensão das substâncias alegadamente ilícitas, sobre as quais, de fato, incidiu a conduta do acusado, e a sua submissão à perícia técnica, a fim de constatar se há o enquadramento na norma administrativa e, por conseguinte, a submissão da conduta à norma penal.
5. No caso, não há como dizer que a conduta imputada ao acusado (guardar em depósito ou vender) recaiu sobre "resquício" de cocaína encontrada na balança, cuja quantidade sequer foi apta a permitir a pesagem da substância. Além disso, não se pode afirmar, indubitavelmente, que tal resquício seria decorrente da conduta imputada ao agente no presente feito ou de conduta pretérita acerca da qual o réu já teria respondido.
6. Assim, o referido resquício, sem qualquer indicação de peso, não pode ser considerado objeto material do tráfico de drogas, pois não é sobre ele que recai qualquer das condutas imputadas ao agente. O depoimento do policial e a declaração de usuário também não são provas suficientes à comprovação material do fato. Entendimento pacificado na Terceira Seção desta Corte (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023).
7. Diante disso, forçoso reconhecer que não houve apreensão de drogas no presente caso, conforme reconhecido pelo próprio acórdão recorrido, devendo ser mantida a absolvição do agravado da prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal - CPP.
8. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.092.011/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para absolver a paciente do delito de tráfico de drogas. E, nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos dessa decisão ao corréu FELIPE DA SILVA JORGE.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
Órgão
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. JAIR FERREIRA GONCALVES FILHO (IMPETRANTE)
Advogado
JAIR FERREIRA GONÇALVES FILHO (OAB 501710/SP)
HC 1093089/SP (2026/0166412-4)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:JAIR FERREIRA GONCALVES FILHOADVOGADO:JAIR FERREIRA GONÇALVES FILHO - SP501710IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LETICIA DA COSTA FERREIRA TOFANINICORRÉU:FELIPE DA SILVA JORGEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 30/04/2026.
