HC 1002825/SP (2025/0168149-6)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:PEDRO CORDEIRO DE ALMEIDA NETOADVOGADO:PEDRO CORDEIRO DE ALMEIDA NETO - BA021394IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J V DE CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de J V DE C em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o ora paciente como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, e do art. 244-B, da Lei n. 8.069/1990, na forma do art. 70, caput, do Código Penal, à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais 13 dias-multa (fls. 17/26).
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal a quo, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, em acórdão cuja ementa registra (fls. 6/16):
"Apelação Criminal Roubo majorado pelo concurso de agentes e corrupção de menores Sentença condenatória Pretendida a exclusão da majorante e o abrandamento do regime prisional Inadmissibilidade Materialidade e autoria de ambos os delitos suficientemente demonstradas Palavras da vítima de suma importância no esclarecimento dos fatos e identificação do criminoso Depoimentos dos policiais valiosos e harmônicos com as demais provas Majorante do concurso de agentes, no crime de roubo, bem configurada Crime de corrupção de menores:
Verificada a participação de adolescente é o quanto basta para a configuração do delito Crime formal Inteligência da Súmula 500 do STJ Condenação bem editada, com base em sólido e convincente acervo probatório Penas-base inalteradas Atenuantes da confissão e menoridade reconhecidas Elevação de 1/3 (um terço) pela majorante do roubo, mais 1/6 (um sexto) pelo concurso formal Regime prisional fechado adequado. Recurso desprovido."
A defesa alega, em síntese, ocorrência de constrangimento ilegal, sob o argumento de que "Apesar da pena fixada ser de 6 anos e 2 meses, a imposição do regime fechado não encontra respaldo na jurisprudência dominante, tampouco foi devidamente fundamentada. A avaliação negativa de apenas um ou dois vetores do art. 59 do CP, sem comprovação de reincidência ou antecedentes, não justifica o regime mais gravoso" (fl. 3).
Requer, assim, a concessão da ordem a fim de anular a dosimetria da pena do roubo e readequar o regime prisional, em observância aos princípios constitucionais da legalidade, individualização da pena e dignidade da pessoa humana.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 327-329.
Informações prestadas às fls. 334-359.
O Ministério Público Federal, às fls. 364-374, manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:
"HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA E REGIME INICIAL FECHADO NÃO MERECEM ALTERAÇÃO. PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM."
É o relatório.
Decido.
O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua Terceira Seção, e ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal "pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado" (HC 725534 / SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/04/2022, DJe 01/06/2022)
Nesse sentido:
"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"
(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).
"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"
(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).
"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. ESPECIFICIDADES DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Precedentes. 2. Ainda que fixada a pena em quantum não superior a 8 anos de reclusão, não há ilegalidade na definição do regime fechado, uma vez consideradas as especifidades do caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."
(HC 243329 AgRg, Relator Ministro André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 17/02/2025, DJe de 07/03/2025)
De outro lado, analisando-se os autos, não se verifica, de plano, flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, na forma do art. 647-A do Código de Processo Penal.
Para melhor delimitar a controvérsia, destaco os excertos do v. acórdão impugnado, no que interessa à espécie (fls. 14-15, grifei):
"A propósito, as penas-base foram estabelecidas em 1/6 (um sexto) acima dos patamares mínimos legais, mercê da seguinte fundamentação: “A culpabilidade entendida como grau de reprovabilidade da conduta do acusado merece valoração negativa, pois há que se considerar a violência desmedida sofrida pela vítima, que extrapola a ordinariedade do tipo penal. Isso porque a vítima narrou que foi agredida com socos, pontapés, soco inglês e inclusive com seu próprio capacete, mesmo depois de caída no chão, de modo que as agressões somente cessaram pela aproximação de um transeunte” (fls. 339/340).
Nesses termos, tendo-se em vista que a violência perpetrada pelos agentes contra a vítima extrapolou a previsão do tipo penal, o acréscimo inicial fica mantido, uma vez que estabelecido segundo as diretrizes constantes do artigo 59 do Código Penal.
[...]
Outrossim, o regime prisional inicial fechado era mesmo necessário e adequado na espécie, mormente em razão das circunstâncias em que praticado o crime de roubo, que permitem vislumbrar a ousadia, o destemor, a frieza e a periculosidade do apelante, uma vez que, não bastasse ter cometido o crime na companhia de vários comparsas adolescentes, arrebatou o bem da vítima mediante emprego de violência real desmedida, como o emprego de chutes, socos, soco inglês e com o próprio capacete do ofendido, tudo simultaneamente, por vários agentes criminosos, como visto alhures, deixando o ofendido completamente subjugado, conduta essa, ademais, que vem causando verdadeiro pânico e desassossego às pessoas de bem da comunidade paulistana, estando a reclamar, por isso mesmo, punição efetiva e concreta, com maior tempo de permanência no cárcere (arts. 33, § 3º, e 59, CP)."
In casu, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência.
Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."
Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016.
No caso, verifica-se que o regime mais gravoso foi fixado em face das das circunstâncias que cercaram a prática da ação delituosa onde "a vítima narrou que foi agredida com socos, pontapés, soco inglês e inclusive com seu próprio capacete, mesmo depois de caída no chão, de modo que as agressões somente cessaram pela aproximação de um transeunte" (fls. 13-14, grifei), o que configura motivação concreta a justificar regime fechado. Precedentes: AgRg no AREsp n. 1.708.535/RJ, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe 15/9/2020; HC n. 410.645/SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 1°/12/2017.
Se não bastasse, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - como ocorre no presente caso (culpabilidade - fls. 13-14) - , com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a imposição de regime inicial mais gravoso do que aquele previsto unicamente com base no quantum da pena aplicada (AgRg no HC n. 787.742/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023)
Nesse sentido:
"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DEPURADOR. ESQUECIMENTO. CULPABILIDADE. REGIME PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No tocante ao delito de associação para o tráfico, verifica-se do acórdão impugnado que a decisão condenatória está amparada em farto material probatório, colhido durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstra o ânimo associativo, de caráter duradouro e estável, do agravante com outros corréus, para a prática do crime de tráfico.
2. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de falta de comprovação da estabilidade e permanência, demanda, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ).
3. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância.
4. O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que condenações anteriores com trânsito em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador do art. 64, I, do Código Penal, são aptas a configurar maus antecedentes. Na hipótese dos autos, nota-se da certidão de antecedentes constante dos autos, que a agravante possui condenações recentes, com menos de 10 anos, não havendo falar em direito ao esquecimento.
5. Acerca da culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, ressaltou-se que a agravante exercia posição de destaque na associação, utilizando-se de terceiros sob seu comando para a remessa de gigantescas quantidades de entorpecente para o exterior.
6. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e antecedentes), que serviram de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.
7. Agravo não provido."
(AgRg no AREsp n. 2.209.206/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024, grifei).
Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
