0168615-22.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
  OAB/DF 0000000

É o relatório. DECIDO.

Cinge-se a controvérsia acerca de possível coação ilegal em razão da suposta nulidade da prova e processual. Subsidiariamente, a defesa pede a desclassificação da conduta do crime tipificado no art. 33 para o no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.

A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Ainda, também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Isso porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE n. 1.492.256/PR, em sessão virtual de fevereiro/2025, por maioria, deu provimento ao agravo regimental para julgar procedentes os embargos de divergência, reconhecendo a licitude das provas colhidas a partir da busca e apreensão domiciliar e, por consequência, restabelecer o acórdão condenatório da origem nesse sentido.

In verbis:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). INGRESSO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA.

I. CASO EM EXAME 1. Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que não conheceu dos Embargos de Divergência opostos contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta CORTE.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Existência de fundadas razões o ingresso em domicílio, com a consequente validade das provas delas obtidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do art. 330 do RISTF cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. 4. Demonstrada a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos através da indicação de paradigma que comprove eventual dissenso interpretativo com o acórdão impugnado, está atendido o pressuposto básico para o conhecimento dos Embargos de Divergência. 5. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados . 6. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 7. A fuga para o interior do imóvel ao perceber a aproximação dos policiais militares, que realizavam patrulhamento de rotina na região, evidencia a existência de fundadas razões para a busca domiciliar, que resultou na apreensão de “1362 (mil, trezentos e sessenta e duas) pedras de substância análoga ao crack, pesando 478g (quatrocentos e setenta e oito gramas), 450 (quatrocentos e cinquenta) gramas de substância análoga à maconha e 1212 (mil duzentos e doze) pinos de substância popularmente conhecida como cocaína, pesando aproximadamente 788g (setecentos e oitenta e  oito gramas), gramas)”, conforme descrito na denúncia. 8. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades "guardar" ou “ter em depósito” a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF.

IV. DISPOSITIVO 9. Agravo Regimental provido para julgar PROCEDENTES os Embargos de Divergência (RE n. 1.492.256/PR, Plenário, Rel. para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 17/2/2025).

Aqui, a moldura fática do acórdão impugnado indicava que (fls. 24-51):

[...] PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA ALEGADO FISHING EXPEDITION. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA EM DOMICÍLIO. ENCONTRO DE PROVAS. MATÉRIA PRECLUSA. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. IMAGEM MOSTRADA À VÍTIMA POR PARENTES DO ACUSADO. RECONHECIMENTO INFORMAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 226 DO CPP. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE. PROVA TESTEMUNHAL E MATERIAL HARMÔNICA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO INCOMPATÍVEIS COM USO PESSOAL. APELO IMPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Preliminar de nulidade de ilicitude das provas derivadas de pesca probatória. A diligência policial que resultou na apreensão dos entorpecentes na residência do acusado não configura fishing expedition, eis que ação teve início com a abordagem do corréu Filipe Nascimento, que confessou o roubo e indicou o apelante como seu comparsa. No intuito de localizar a res furtiva, a equipe policial se dirigiu à residência do apelante, onde, com a porta aberta e a presença de familiares, procedeu à apreensão dos entorpecentes. Sendo a entrada no domicílio autorizada e descobertas as drogas em resultado de encontro do material, deve-se reconhecer a validade de provas obtidas de forma incidental e lícita. Além disso, a defesa não suscitou a nulidade na primeira oportunidade processual, mas apenas em sede de apelação, configurando a preclusão do direito de arguir o vício, conforme entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

2. Preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico. O reconhecimento da imagem do apelante feito pela vítima a partir de fotografias exibidas por familiares do próprio acusado, e não por autoridade policial ou judicial, dispensando-se a aplicação das exigências formais do art. 226 do CPP além do que a autoria vem corroborada por testemunhos. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

3. Mérito. Comprovada a materialidade e a autoria do crime de roubo circunstanciado, por meio de prova testemunhal firme e coerente, corroborando o reconhecimento da vítima, a qual apontou o acusado como um dos autores do crime de roubo, precisamente aquele que estava armado no momento do fato. Assim, inaplicável a tese de absolvição por insuficiência de provas. Inteligência da Súmula nº 88 do TJPE.

4. No tocante ao crime de tráfico de drogas, as provas indicam que a substância entorpecente apreendida (crack) estava no interior da residência do apelante acondicionada em invólucros, quantidade e forma incompatíveis com o consumo pessoal, afastando-se a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06. Validade dos depoimentos policiais para fundamentar o decreto condenatório, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 75 do TJPE.

5. Pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita indeferido, em conformidade com o art. 804 do CPP e a jurisprudência do STJ, que estabelece a análise do tema na fase de execução penal.

6. Recurso de apelação não provido. Decisão unânime.

Esses fatores, considerados em conjunto, levaram o Tribunal à conclusão de que se deveria sofrer a reprimenda nos moldes exatos em que fora imposta.

Com efeito, para que fosse possível desconstituir essas premissas, devidamente fundamentadas em fatos concretamente extraídos dos autos, seria necessário o revolvimento de toda a matéria de fatos e provas, o que não é admitido no rito do habeas corpus.

A esse respeito:

[...] De tal modo, não é possível na via eleita desconstituir referida conclusão, porquanto demandaria indevido revolvimento de fatos e provas [...] (AgRg no HC n. 904.707/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024)

[...] A reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito [...] (AgRg no HC n. 903.566/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO