0174668-19.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
  OAB/DF 0000000
• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência assentada no sentido de que a revisão de entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à existência de elementos suficientes à condenação demanda revolvimento fático-probatório, providência incabível na estreita via do habeas corpus.

No caso dos autos, o acórdão impugnado apontou elementos concretos que demonstram a autoria e a materialidade dos delitos imputados ao paciente. Consta que a vítima foi mantida em cárcere privado por mais de 15 dias, em ambiente insalubre e sob constante vigilância, sendo impedida de se alimentar adequadamente, de sair da residência e de comunicar-se com terceiros. A prova oral colhida em juízo foi considerada segura e coerente, sobretudo o depoimento da vítima, corroborado por testemunhas e por laudo psicológico que atestou a presença de transtorno de estresse pós-traumático, depressão e ansiedade em decorrência da violência sofrida.

No tocante ao crime de estupro, o acórdão destacou que a vítima relatou em juízo ter sido constrangida à prática de conjunção carnal mediante violência física reiterada, consistindo em ser segurada com força pelos braços até a efetivação do ato, durante o período de cárcere. O exame pericial apontou equimoses em região cervical, compatíveis com a narrativa da ofendida e reveladoras de ação contundente.

Assim, a instância ordinária, ao reformar a sentença absolutória quanto ao delito do art. 213 do Código Penal, pautou-se em elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório, notadamente depoimentos, registros da ocorrência, laudo pericial e exame psicológico, os quais formam um conjunto probatório coerente e suficiente para a condenação.

Portanto, não se constata manifesta ilegalidade ou ausência de fundamentação que autorize a superação dos argumentos exarados pelas instâncias ordinárias, razão pela qual a pretensão absolutória não pode ser acolhida.

Ilustrativamente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT MANEJADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO. VIA INADEQUADA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DO ART. 213 DO CP. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INAPLICABILIDADE AO ESTUPRO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDA APENAS PELA CULPABILIDADE ANORMAL (SERVIDOR PÚBLICO - BOMBEIRO MILITAR), NA FRAÇÃO DE 1/6. PERDA DO CARGO PÚBLICO. ART. 92, I, B, DO CP. MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O habeas corpus não é sucedâneo de recurso próprio, sendo inviável o pedido de absolvição por demandar reexame aprofundado de fatos e provas. Julgado: HC n. 450.437/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 22/4/2019.

2. A condenação foi firmada em elementos probatórios consistentes, notadamente os depoimentos da vítima, o que impede, no estreito âmbito do writ, a revisão do mérito condenatório.

[...]

5. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena do art. 213 do Código Penal, mantidos os demais fundamentos da decisão agravada.

(AgRg no HC n. 1.035.365/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/12/2025, DJEN de 22/12/2025.)

III. Princípio da subsidiariedade

Sobre o tema, assim dispôs o acórdão (fls. 46-50, grifei):

No que se refere ao pleito defensivo de absolvição por atipicidade da conduta imputada ao réu, em razão da aplicação do princípio da subsidiariedade, importante tecer algumas considerações iniciais.

Acerca do fenômeno do concurso aparente de normas no Direito Penal, já discorria JOSÉ FREDERICO MARQUES: “o concurso de normas tem lugar sempre que uma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal. Diz-se, porém, que esse conflito é tão-só aparente, porque se duas ou mais disposições se mostram aplicáveis a um dado caso, só uma dessas normas, na realidade, é que o disciplina”. (In Tratado de direito penal: v. II. Campinas: Bookseller, 1997, p. 457). (Frisos nossos).

Complementando tal lição, esclarecia OSCAR STEVENSON: “Trata-se da sistemática dos princípios, mercê dos quais determinada norma repressiva tem exclusividade de aplicação, diante de outras que também definem como delito o mesmo fato, correspondente ao comportamento no todo ou em parte. (...) O conflito de preceitos penais se resolve na unicidade de delito pela aplicação de uma só norma”. (In, Concurso aparente de normas penais. Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 28). (Frisos nossos).

Afinal, não fosse a inexorável hegemonia de uma única norma penal a ser adotada, quando da tipificação de cada fato punível que se apresenta, de per si, caso aderíssemos, equivocadamente, à cumulação de incidências típicas das normas em conflito ilusório, estaríamos a incorrer, inevitavelmente, na dupla (ou múltipla) incriminação de um mesmo fato, o que é terminantemente vedado pelo princípio do non bis in idem. Em última análise, estaríamos a afirmar a incoerência sistemática do ordenamento jurídico posto.

[...]

À luz dessa compreensão, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI: “Uma norma é considerada subsidiária em relação a outra, quando a conduta nela prevista integra o tipo da principal (lex primaria derogat subsidiariae), significando que a lei principal afasta a aplicação de lei secundária. A justificativa é que a figura subsidiária está inclusa na principal. Na lição de Nicás, a norma subsidiária somente se aplica em caso de defeito da norma principal, preferindo-se esta em detrimento daquela, devendo ter, por questão de lógica, pena mais grave a do delito subsidiário, que é residual. (El concurso de normas penales, p. 149)”. (In, Manual de direito penal – 10ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2014, p. 142). (Sublinhamos).

Diferenciando a subsidiariedade tácita da expressa, discorre CEZAR ROBERTO BITENCOURT: “A subsidiariedade pode ser tácita ou expressa. Será expressa quando a norma em seu próprio texto condiciona a sua aplicação à não aplicação de outra norma mais grave, como, por exemplo, o crime do art. 132 do CP, que o legislador de forma explícita diz se o fato não constitui crime mais grave. A subsidiariedade será tácita quando determinada figura típica funcionar como elemento constitutivo, majorante ou meio prático de execução de outra figura mais grave”. (In, Tratado de direito penal: parte geral, 1. – 17ª ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Ed. Saraiva, 2012, p. 544). (Sublinhamos).

Ajunte-se, ademais, o escólio de DAMÁSIO E. DE JESUS, repisando o conceito de que circunstâncias majorantes e qualificadoras, vistas sob o prisma de delitos autônomos, consubstanciam normas subsidiárias aos tipos penais majorados ou qualificados: “HÁ subsidiariedade implícita (ou tácita) quando uma figura típica funciona como elementar ou circunstância legal específica de outra, de maior gravidade punitiva, de forma que esta exclui a simultânea punição da primeira: ubi major minor cessat. Nesse caso, as elementares de um tipo penal estão contidas em outro, como essentialia ou circunstâncias qualificadoras”. (In, Direito penal, volume 1: parte geral. – 32ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 154). (Frisos nossos).

No que concerne ao instituto jurídico da consunção, exsurge no Direito Penal pátrio como um dos caminhos a serem percorridos pelo operador da Justiça, de acordo com as peculiaridades de cada caso, com vias a se alcançar uma legítima solução para a problemática do conflito aparente de normas.

Preconiza o adágio da consunção a existência de uma única conduta nos casos em que é possível vislumbrar-se a utilização instrumental de um crime, com vias a se atingir a consecução de outro, ou seja, a figura da consunção encontra sua incidência diante da prática de um ato que poderia, a priori, por si só, amoldar-se à ação descrita por determinado tipo penal autônomo, mas que, na prática, funciona como mero caminho necessário a ser percorrido, com vias a se alcançar o aperfeiçoamento de uma segunda adequação típica, mais abrangente que a antecessora, de tal sorte que o crime- meio vem a ser absorvido pelo crime-fim, integrando seu iter criminis a título de ante factum impunível.

Importante citar-se, novamente, o escólio de NÉLSON HUNGRIA acerca do instituto da consunção: “Finalmente, uma norma deve ser reconhecida consumida por outra quando o crime previsto por aquela não passa de uma fase de realização do crime previsto por esta, ou é uma necessária ou normal forma de transição para o último (crime progressivo). O crime previsto pela norma consuntiva representa a etapa mais avançada na realização do malefício, aplicando-se, então, o princípio de que major absorbet minorem. Os fatos aqui, também não se acham em relação de species a genus, mas de minus a plus, de parte a todo, de meio a fim. Exemplos: a consumação absorve a tentativa, e esta absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o 31 correspondente crime de perigo; o furto em casa habitada absorve a violação de domicílio; o homicídio absorve a lesão corporal e o porte de armas; os “crimes do automóvel” absorvem a contravenção de “direção perigosa de veículos na via pública”” (op. cit., p. 147/148). (Itálicos nossos).

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta que o delito previsto no artigo 147-B do Código Penal ostentaria caráter subsidiário em relação ao crime do 148 do mesmo Diploma Legal, pugnando pela absolvição do réu quanto à imputação do crime de violência psicológica.

Todavia, deve ser rechaçada a possibilidade de aplicação dos postulados da consunção delitiva e/ou da subsidiariedade, na hipótese dos autos, por se tratar de prática de delitos autônomos, com objetividades jurídicas distintas e carência de nexo causal entre as condutas.

Com efeito, o princípio da subsidiariedade tem aplicação quando um dos delitos configura-se como subsidiário ao outro, de maior gravidade, integrando o tipo penal principal. No caso em apreço, conquanto as condutas tenham sido perpetradas em um mesmo contexto fático de violência doméstica, o crime de violência psicológica não se revela como subsidiário, tampouco como fase preparatória ou executória do delito de cárcere privado qualificado.

Logo, infere-se que os crimes em análise ostentam desígnios autônomos, com finalidades distintas e independentes, afastando-se, portanto, a incidência do postulado princípio da subsidiariedade, para manter-se a condenação do réu ao delito previsto no artigo 147-B do Código Penal.

O Tribunal de origem corretamente afastou tal pretensão. Demonstrou que se trata de delitos autônomos, com objetividades jurídicas distintas.

O crime de violência psicológica tutela especificamente a integridade psíquica da mulher, enquanto o cárcere privado protege a liberdade de locomoção. Embora perpetrados no mesmo contexto fático, têm finalidades distintas e independentes.

A violência psicológica não se configura como simples meio executório do cárcere privado, mas como conduta autônoma que visa a degradar e controlar ações, comportamentos e decisões da vítima, conforme demonstrado pelo laudo da equipe técnica que diagnosticou "Transtorno de Estresse Pós-Traumático (TEPT), contexto em que a vítima revive o trauma através de recordações e pesadelos; Depressão, que se manifesta por meio de sentimentos persistentes de tristeza, perda de interesse e alterações no sono; Ansiedade" (fl. 88).

O dano emocional efetivamente comprovado pelo relatório psicológico constitui elementar específica do tipo penal do art. 147-B, o que não se confunde com os elementos do crime de cárcere privado.

IV. Pena-base

O STJ é firme na compreensão de que:

A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017)" (AgRg no AREsp n. 2.055.438/PA, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 19/5/2022, destaquei).

Na aferição dos motivos que levaram à fixação da pena-base no patamar previsto na sentença, aduziu o acórdão (fl. 70):

Quanto à culpabilidade, como circunstância judicial, está afeta ao grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente, a qual deve destoar do tipo penal a ele imputado, o que, na espécie, se verifica, uma vez que o réu manteve a vítima sob violência psicológica e em cárcere privado por quase um mês (até 26/06/2024), em privação de alimentos e sob prática reiterada de violências físicas e sexuais.

No que se refere às circunstâncias dos crimes praticados, em que pese a sentença vergastada tenha reconhecido sua valoração negativa apenas quanto ao delito de cárcere privado qualificado, esta deve ser estendida, ainda, aos crimes de violência psicológica e estupro, vez que foram praticados em contexto de privação de liberdade, em que a vítima estava sob domínio direto do réu, em intenso sofrimento físico e moral.

Com relação às consequências dos crimes, tem-se que também extrapolam à espécie, considerando que a vítima relatou, com firmeza e coerência, as diversas ocasiões em que o réu, dolosamente, causou- lhe extremo abalo emocional, com a privação de liberdade e violência sexual, tanto que o laudo produzido pela Equipe Técnica do Juízo (index 000224) afirma o visível e efetivo trauma psicológico sofrido pela ofendida, decorrente do atuar do réu.

Nota-se que o critério utilizado está de acordo com a jurisprudência do STJ, que admite a aplicação de frações razoáveis desde que justificadas, como ocorreu nos autos.

Relativamente à culpabilidade, observo que o grau de reprovabilidade da conduta efetivamente excedeu o padrão normal dos tipos penais, pois o paciente manteve a vítima sob seu domínio por quase um mês, privando-a de alimentos e submetendo-a a reiteradas violências físicas e sexuais, em evidente abuso da relação de confiança e afetividade.

As circunstâncias dos crimes também foram corretamente valoradas de forma negativa, pois praticados em contexto de absoluta privação de liberdade, com a vítima sob domínio direto do agente e em intenso sofrimento físico e moral.

No que tange às consequências, o trauma psicológico sofrido pela ofendida, conforme atestado pela equipe técnica, ultrapassou o dano usualmente decorrente dos tipos penais em questão, a justificar a valoração desfavorável.

Não há bis in idem na fundamentação, pois os elementos usados para a exasperação das penas-base referem-se à intensidade e ao impacto específicos da conduta do paciente, que extrapolaram a normalidade dos tipos penais.

Exemplificativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA CRIANÇA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 315, § 2º, IV, 564, V, E 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO PREJUDICADA DESDE A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ATUAÇÃO DO MAGISTRADO. QUESTÃO FORMULADA DIRETAMENTE À PARTE. NULIDADE. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, "F", DO CP. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 711 DO STF. CONTINUIDADE DELITIVA. DIVERSAS INFRAÇÕES COMETIDAS POR LONGO PERÍODO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.202 DO STJ. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

5. Com base nas provas dos autos - depoimentos da vítima, da informante e das testemunhas e o laudo psicológico -, o Tribunal de origem concluiu que o réu praticou atos libidinosos contra a vítima, entre seus 3 e 6 anos de idade. Alterar a referida conclusão, para absolver o recorrente, exigiria reexame de fatos e provas, o que não se admite no recurso especial, por força da Súmula n. 7 do STJ.

6. Em delitos contra a dignidade sexual, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra das vítimas, reforçada pelos demais elementos de prova - no caso, a prova testemunhal e o laudo psicológico -, assume especial relevância. Precedentes.

7. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Precedentes.

8. Os fundamentos usados para caracterizar a elevada culpabilidade - "o réu agiu de forma premeditada, valendo-se das oportunidades em que a vítima ficava sozinha e desamparada para praticar os atos libidinosos descritos na denúncia, simulando, inclusive, supostos 'passeios' para retirá-la de seu lar e praticar a conduta criminosa mais facilmente" - não são inerentes ao tipo penal nem insuficientes para justificar a opção judicial.

9. De acordo com o entendimento do STJ, o abalo psicológico descrito segundo as peculiaridades do caso concreto legitima o aumento da pena-base em virtude das consequências do crime.

10. Quanto às consequências do crime, os fatos mencionados na sentença - "trauma psicológico à vítima, a qual, segundo consta, ficou revoltada, agressiva, apresentou mudança de comportamento na escola" e "I. teve uma infecção na genitália, doença esta que também tinha e que gerava/gera corrimento" - e no acórdão - "severos traumas psicológicos na vítima, culminando mudança evidente no comportamento da criança" - denotam os efeitos graves e duradouros, físicos e psicológicos, do abuso sexual suportado pela ofendida.

[...]

(AgRg no AREsp n. 2.675.740/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELO RECONHECIMENTO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PATAMAR SUPERIOR A UM SEXTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA CRIMINOSA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A majoração da pena na primeira fase de dosimetria deve seguir, em regra, a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável. A eleição de patamar superior a esse quantum exige que o Órgão Judiciário decline fundamentos idôneos e concretos capazes de demonstrar que o contexto na hipótese exorbita a gravidade inerente àquela vetorial. Precedentes.

2. Nessa linha de intelecção, é possível, inclusive, "estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora" (STJ, AgRg no AREsp 1445055/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019), caso sejam apontados fundamentos concretos para tanto.

3. No caso em apreço, as instâncias ordinárias motivaram adequadamente a exasperação da reprimenda básica, porquanto ressaltaram que a vítima foi mantida em cativeiro (restrição de liberdade) por longo período (cerca de sete horas), sendo que durante esse lapso temporal sofreu ameaças de morte mediante o uso de arma de fogo. Tais circunstâncias evidenciam que o quantum de 1/3 (um terço) utilizados para a majoração da sanção penal foi proporcional à maior gravidade da conduta.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 711.280/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022)

Não se evidencia, assim, nenhuma nulidade.

V. Agravante

Acerca da matéria, a instância de origem assim ponderou (fls. 71-74):

Na segunda fase de dosimetria de pena, a pena basilar foi aumentada por força da incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “f”, do CP, o que a Defesa pretende afastar, sob o argumento de que os crimes teriam se dado no âmbito das relações domésticas, configurando elementar dos aludidos delitos, e, a incidência do dispositivo caracterizaria bis in idem.

Entretanto, a sorte não ampara à Defesa.

A mencionada circunstância agravante deve ser mantida (e, ainda, aplicada ao delito de estupro a que ora se condena o réu), uma vez que, tendo sido condenado nas sanções do artigo 147-B, 148, §1º, I e III, e 213, todos do mesmo Diploma Legal, do qual a violência doméstica não constitui elementar do tipo penal, a incidência da referida majorante não configura qualquer violação ao princípio do non bis in idem, ao revés, justifica a maior gravidade da conduta, ocorrido neste contexto.

[...]

Observe-se, por oportuno, que, recentemente, a Terceira Seção do STJ fixou tese jurídica, na direção de que “A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea 'f', do Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura 'bis in idem'”, cabendo trazer à colação o teor da ementa do acórdão respectivo, ad verbum:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. LESÃO CORPORAL PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO CONTRA A MULHER (ART. 129, § 9º, CP). APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, F, CP). POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MAIOR PUNIÇÃO QUANDO O CRIME É PRATICADO CONTRA A MULHER (GÊNERO FEMININO).

1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.

2. Não há bis in idem na aplicação da agravante genérica prevista na alínea f do inc. II do art. 61 do Código Penal (CP), em relação ao crime previsto no art. 129, § 9º, do mesmo Código, vez que a agravante objetiva uma sanção punitiva maior quando a conduta criminosa é praticada "com abuso de autoridade ou prevalecendo- se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica" (destaquei), enquanto as elementares do crime de lesão corporal tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal, traz a figura da lesão corporal praticada no espaço doméstico, de coabitação ou de hospitalidade, contra qualquer pessoa independente do gênero, bastando ser ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou seja, as elementares do tipo penal não fazem referência ao gênero feminino da vítima, enquanto o que justifica a agravante é essa condição de caráter pessoal (gênero feminino - mulher).

3. A circunstância que agrava a pena é a prática do crime de violência doméstica contra a mulher, enquanto a circunstância elementar do tipo penal do art. 129, § 9º, do Código Penal, não faz nenhuma referência ao gênero feminino, ou seja, a melhor interpretação - segundo o art. 5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - é aquela que atende a função social da Lei, e, por isso, deve-se punir mais a lesão corporal contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, se a vítima for mulher (gênero feminino), haja vista a necessária aplicação da agravante genérica (art. 61, inc. II, alínea f, do CP).

4. Recurso especial representativo da controvérsia provido, para, no caso concreto, restabelecer a sentença condenatória que, na segunda fase da dosimetria, aplicou a agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal, fixando a pena privativa de liberdade final em 4 meses e 2 dias de detenção, em regime inicial aberto; e, assentar, sob o rito do art. 543-C do CPC a seguinte TESE: "A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura bis in idem".” (R Esp n. 2.026.129/MS, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDF), Terceira Seção, julgado em 12/6/2024, D Je de 24/6/2024)

Consoante a jurisprudência do STJ, somente há bis in idem quando um mesmo fato é considerado mais de uma vez na dosimetria de um único delito.

Na hipótese dos autos, verifica-se a aplicação de normas distintas que incidem em momentos diversos do processo de dosimetria da pena. O art. 147-B do Código Penal tipifica a violência psicológica contra a mulher e tem por finalidade tutelar a integridade emocional feminina, constituindo-se em elementar específica do tipo penal. Por sua vez, a Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) estabelece um sistema protetivo abrangente destinado a prevenir e coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, que incorporou ao ordenamento jurídico-penal a agravante do art. 61, II, "f", do CP. Essa circunstância agravante incide especificamente na segunda fase da dosimetria, de forma a majorar a sanção penal em razão do maior desvalor da conduta delituosa perpetrada no contexto das relações domésticas, familiares ou íntimas de afeto.

Anote-se que a violência doméstica não se confunde com a de gênero. Sobre a primeira, Luiz Regis Prado explica:

Essa qualificadora, portanto, atua na medida do injusto, implicando maior desvalor da ação perpetrada, seja porque há infringência de deveres inerentes à relação de parentesco, seja porque o aproveitamento pelo agente das relações doméstica, de coabitação ou hospitalidade visa a debilitar a condição de precaução e defesa da vítima. Deve-se mencionar ainda considerações de política criminal, pois o agente pode prevalecer-se de ditas relações para favorecer sua impunidade.

(PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal, v. II: parte especial. 2. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 181)

Dessa forma, não se configura indevida dupla valoração da mesma circunstância fática. A aplicação conjunta do art. 147-B com a agravante do art. 61, II, "f", ambos do Código Penal, é juridicamente legítima e tecnicamente adequada, pois cada dispositivo tem fundamentos axiológicos distintos. O tipo penal do art. 147-B tutela especificamente a violência psicológica contra a mulher, de maneira a abranger qualquer modalidade dessa conduta, independentemente do contexto em que praticada, sem exigir necessariamente o âmbito doméstico, familiar ou de intimidade como elementar constitutiva. A agravante do art. 61, II, "f", por sua vez, tem ratio diversa, fundamenta-se no contexto específico da violência doméstica, familiar ou íntima de afeto e visa punir com maior rigor os crimes praticados mediante o aproveitamento dessas relações de confiança, convivência ou dependência.

Assim, quando a violência psicológica tipificada no art. 147-B é perpetrada no âmbito doméstico, familiar ou de intimidade, plenamente justifica-se a aplicação da agravante, pois o aproveitamento de tais relações representa elemento adicional de reprovabilidade da conduta, que transcende a mera prática do delito contra a mulher. O contexto doméstico, familiar ou íntimo confere maior desvalor à ação delituosa, considerando que o agente se prevalece de relações de confiança, proximidade ou dependência para perpetrar o crime, circunstância que merece mais censura penal e justifica o recrudescimento da sanção.

Nessa perspectiva, a despeito de delitos diversos, a mesma ratio se aplica:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL - CP. LESÃO CORPORAL DOMÉSTICA. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO CONJUNTA DO ART. 61, II, "F", DO CP. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, em condenação pelo delito do art. 129, § 9º, do CP, por si só, não configura bis in idem. O tipo penal em sua forma qualificada tutela a violência doméstica, enquanto a redação da agravante, em sua parte final, tutela isoladamente a violência contra a mulher.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.998.980/GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 10/5/2023)

[...].

1. A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal de modo conjunto com disposições da Lei n. 11.340/2006 - aí inserida a do art. 129, § 9º, do CP, que trata da lesão corporal no âmbito doméstico - não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado à violência doméstica e familiar contra a mulher.

2. Agravo regimental desprovido

(AgRg no HC n. 576.114/MS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 5ª T., DJe 29/3/2021)

[...].

1. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal tem o objetivo de punir mais severamente o agente que pratica a infração prevalecendo-se das relações domésticas, no âmbito do seio familiar, de modo que fica impossibilitado o seu afastamento, porquanto, em relação aos delitos capitulados nos arts. 129, §9º, e 147, ambos do Código Penal, a incidência da agravante não tem o condão de configurar bis in idem, considerando que o cometimento do delito em âmbito doméstico é circunstância estranha às elementares dos referidos tipos. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.390.898/SE, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 3/4/2019)

Por fim, destaco que o assunto foi examinado pela Terceira Seção desta Corte Superior que, ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.197, concluiu que "A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea 'f', do Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura 'bis in idem'".

Eis a ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. LESÃO CORPORAL PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO CONTRA A MULHER (ART. 129, § 9º, CP). APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA (ART. 61, II, F, CP). POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. MAIOR PUNIÇÃO QUANDO O CRIME É PRATICADO CONTRA A MULHER (GÊNERO FEMININO).

1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.

2. Não há bis in idem na aplicação da agravante genérica prevista na alínea f do inc. II do art. 61 do Código Penal (CP), em relação ao crime previsto no art. 129, § 9º, do mesmo Código, vez que a agravante objetiva uma sanção punitiva maior quando a conduta criminosa é praticada "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica" (destaquei), enquanto as elementares do crime de lesão corporal tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal, traz a figura da lesão corporal praticada no espaço doméstico, de coabitação ou de hospitalidade, contra qualquer pessoa independente do gênero, bastando ser ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou seja, as elementares do tipo penal não fazem referência ao gênero feminino da vítima, enquanto o que justifica a agravante é essa condição de caráter pessoal (gênero feminino - mulher).

3. A circunstância que agrava a pena é a prática do crime de violência doméstica contra a mulher, enquanto a circunstância elementar do tipo penal do art. 129, § 9º, do Código Penal, não faz nenhuma referência ao gênero feminino, ou seja, a melhor interpretação - segundo o art. 5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - é aquela que atende a função social da Lei, e, por isso, deve-se punir mais a lesão corporal contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, se a vítima for mulher (gênero feminino), haja vista a necessária aplicação da agravante genérica (art. 61, inc. II, alínea f, do CP).

4. Recurso especial representativo da controvérsia provido, para, no caso concreto, restabelecer a sentença condenatória que, na segunda fase da dosimetria, aplicou a agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal, fixando a pena privativa de liberdade final em 4 meses e 2 dias de detenção, em regime inicial aberto; e, assentar, sob o rito do art. 543-C do CPC a seguinte TESE: "A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura bis in idem".

(REsp n. 2.026.129/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembarga dor Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 12/6/2024, DJe de 24/6/2024, grifei)

No mesmo sentido, o parecer da Subprocuradora-Geral da República Lindôra Maria Araujo, que assim opinou sobre:

Nesse passo, se as instâncias ordinárias, mediante valoração ampla e aprofundada do quanto colhido na instrução, concluíram, motivadamente, ser o réu autor do delito descrito na denúncia, o exame das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, o que é impossível de ser feito na via eleita.

A decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, merece ser integralmente mantida, uma vez que a materialidade e a autoria restaram plenamente demonstradas.

A palavra da vítima foi considerada firme e coerente, tanto em sede policial quanto judicial, revestindo-se de crucial importância em crimes contra a dignidade sexual e em contexto de violência doméstica, dada sua natureza clandestina.

Como sabido, o Superior Tribunal de Justiça adotou posição segundo a qual, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Nesses crimes, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos o que, conforme demonstrado, aconteceu no caso em análise.

Em crimes de natureza sexual, à palavra da vítima deve ser atribuído especial valor probatório, pois, geralmente, são cometidos de forma clandestina, sem testemunhas e sem deixar vestígios. No caso dos autos, as declarações da vítima foram corroboradas pelos depoimentos harmônicos e coesos da sua genitora, avó materna e tias, além das avaliações psicológicas.

O depoimento ainda foi corroborado por outros elementos probatórios, como os relatos da mãe do acusado e dos policiais militares que encontraram a vítima em intenso sofrimento.

Adicionalmente, o laudo de exame de conjunção carnal apontou a presença de indícios de violência real, que se coaduna perfeitamente com a versão da vítima.

No que concerne ao crime de violência psicológica, o TJRJ corretamente rechaçou a aplicação dos postulados da subsidiariedade, demonstrando que se trata de delitos autônomos, com objetividades jurídicas distintas e carência de nexo causal entre as condutas. As condutas do paciente, ainda que perpetradas no mesmo contexto de violência doméstica, ostentam desígnios autônomos e finalidades distintas e independentes, afastando a incidência do princípio da subsidiariedade.

A ocorrência do dano emocional, elemento material do crime, foi amplamente comprovada pelo Relatório Psicológico da Equipe Técnica do Juízo, que diagnosticou Transtorno de Estresse Pós-Traumático, depressão e ansiedade na vítima, reforçando a higidez e a dinâmica do delito.

A dosimetria da pena realizada pelo TJRJ também se mostra irrepreensível, pois a Corte de origem, ao exasperar as reprimendas, fundamentou a majoração da pena-base na culpabilidade, nas circunstâncias e nas consequências dos crimes de forma devida. A culpabilidade foi considerada desfavorável porque o réu manteve a vítima sob violência psicológica e cárcere privado por quase um mês, privando-a de alimentos e submetendo-a a reiteradas violências físicas e sexuais, excedendo a reprovabilidade normal do tipo penal.

As circunstâncias dos crimes, praticados em contexto de privação de liberdade e sob o domínio direto do réu, com intenso sofrimento físico e moral da vítima, também foram corretamente valoradas negativamente por extrapolarem o inerente aos tipos penais.

Da mesma forma, as consequências dos crimes, que incluíram extremo abalo emocional e trauma psicológico na vítima, conforme atestado em laudo técnico, ultrapassaram o dano moral ínsito e justificaram a exasperação da pena. A aplicação da fração de 1/4 (um quarto) para o aumento da pena-base, considerando a presença de três vetoriais negativos, é razoável e encontra amparo na jurisprudência.

Não há que se falar em bis in idem, pois os fundamentos para a majoração não se confundem com as elementares dos crimes, mas sim com a intensidade e o impacto adicionais da conduta do réu.

Por fim, a decisão do TJRJ de manter a incidência da agravante do Art. 61, II, "f" do Código Penal para todos os delitos imputados não configura bis in idem. O Superior Tribunal de Justiça, em regime de recursos repetitivos (Tema 983), já firmou entendimento de que a aplicação desta agravante em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha não acarreta bis in idem, pois a agravante visa a uma sanção punitiva maior quando o crime é praticado contra a mulher, enquanto os tipos penais possuem elementares que se referem à conduta em si, ou podem ser aplicados em contextos mais amplos que não necessariamente exigem a condição de mulher como elemento único para sua tipificação (fls. 199-202, grifei).

VI. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (OAB 0000000/DF)