0176926-02.2025.3.00.0000

• VICTOR HUGO ANUVALE RODRIGUES
  OAB/SP 331639
• EDE DONIZETI DA SILVA JUNIOR
  OAB/SP 461409

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Confira-se a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo:

"Além do requisito objetivo (temporal), deve o condenado preencher também o requisito subjetivo, qual seja, ter mérito - tomada a palavra em seu sentido etimológico, significando, portanto, “merecimento” - para a progressão de regime. A avaliação do mérito deve ser feita de forma global e não por meio de uma mera declaração de funcionário administrativo, restrita, aliás, que é à expressão “bom comportamento”, mesmo porque este conceito não abrange a aferição da perigosidade do agente.

[...]

A redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei nº 10.792/03 (mantida essa essência no novo regramento introduzido pela Lei n° 13.964, de 24.12.2019), não vedou a realização do exame criminológico, apenas afastou sua obrigatoriedade para fins de concessão de benefícios, sem, no entanto, retirar do juiz a faculdade de determiná-lo, quando necessário à formação de seu livre convencimento. Em outras palavras, o juiz podia, em decisão fundamentada, determinar a realização do exame criminológico, como assentado na Súmula nº 439 do Superior Tribunal de Justiça: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada” e na Súmula Vinculante nº 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”; contudo, a mais recente redação do § 1º do artigo 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei nº 14.843/24, reconhecendo que essa perícia fornece elementos importantes para a formação da convicção do Juiz em sua decisão, e para uma análise subjetiva cautelosa e meticulosa, com avaliação da personalidade e periculosidade do agente, e também de eventual arrependimento e de possibilidade de voltar a cometer crimes essencial no exame de concessão de benefícios executórios daqueles que cumprem pena -, tornou a prever a realização do exame criminológico como pressuposto da progressão de regimes, de modo que a “boa conduta carcerária” agora é e deve ser comprovada pelo diretor do estabelecimento E pelos resultados do exame criminológico.

[...]

Por outro lado, quanto ao mérito, e ainda que o Atestado da Secretaria da Administração Penitenciária tenha certificado o “bom” comportamento carcerário do Agravado (fls.12), é de se considerar também que: 1. trata-se de agente em cumprimento de pena de 06 anos e 08 meses de reclusão, pela prática do gravíssimo crime de homicídio qualificado (artigo 121, “caput”, § 1º, do Código Penal) praticado contra o maior e mais importante bem jurídico protegido, que é a vida, e que causa intranquilidade social, especialmente porque agride a paz pública e ameaça a segurança e a ordem social, exigindo-se redobrada e minuciosa análise do requisito subjetivo; 2. o término de cumprimento de pena está previsto para 02.02.2030 (fls.13); 3. o Agravado não apresentou proposta concreta de emprego, nem a possibilidade de trabalho ou atividade lícita, não cumprindo assim a específica exigência do artigo 114 da Lei de Execução Penal; 4. a progressão de regime, repita-se, não é um direito automático do condenado que cumpriu determinado lapso temporal em regime anterior (mais severo), mas depende especialmente de seu merecimento para tanto (artigo 33, § 2º, do Código Penal), e, no caso do regime aberto, depende também da aptidão psicológica, do autocontrole emocional e psíquico, além de senso de responsabilidade e autodisciplina do condenado requisitos estes que podem ser melhor analisados após a realização do exame criminológico, nos termos do artigo 114, inciso II, da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei nº 14.843/24.

Assim, em se tratando de condenado por crime gravíssimo e violento, a aferição do mérito deve se dar do modo mais completo possível, assegurando se as perspectivas do sentenciado no sentido de sua regeneração e recuperação são consistentes, bem como se houve eliminação, ou ao menos diminuição, da perigosidade do agente" (fls. 10/16)

Embora a jurisprudência desta Corte venha entendendo que as inovações legislativas trazidas pela Lei n. 14.843/24, em especial as relacionadas à obrigatoriedade de realização de exame criminológico para fins de progressão de regime, não devem ser aplicadas retroativamente (decisões monocráticas nesse sentido: HC n. 948.542, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/10/2024, no HC n. 948.950, Ministra Daniela Teixeira, DJe de 1º/10/2024 e no HC n. 949.127, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 3/10/2024), não impede que seja determinada a referida perícia, para delitos praticados anteriormente, desde que devidamente fundamentada.

Na hipótese, entretanto, não foram apresentados fundamentos concretos para a determinação, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PROGRESSÃO DE REGIME. INDEFERIMENTO EXAME CRIMINOLÓGICO. BASEADO EM FUNDAMENTOS EXTRALEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO

[...]

III - Para a concessão do benefício da progressão de regime, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei 10.792/2003.

IV - Com as inovações trazidas pela Lei 10.792/03, alterando a redação do art. 112 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), afastou-se a exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime. Por outro lado, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o magistrado de primeiro grau, ou mesmo o eg. Tribunal a quo, diante das circunstâncias do caso concreto, podem determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada. (Enunciado sumular de n. 439/STJ).

V - In casu, a eg. Corte Estadual, ao cassar a decisão agravada entendendo que é necessária a realização do exame criminológico para aferir o mérito do apenado, ora paciente, à progressão de regime prisional, embasou-se, genericamente, na gravidade abstrata do crime pelo qual o paciente foi condenado - roubo duplamente majorado - não apontando elementos concretos nos autos que pudessem justificar a necessidade do exame técnico para a formação de seu convencimento.

Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar o v. acórdão do eg. Tribunal a quo e restabelecer a r. decisão do Juízo da Execução que deferiu o pedido de progressão de regime prisional ao paciente para o regime aberto.

(HC 332.108/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 6/11/2015; sem grifos no original.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. SEM A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE (SÚMULA 439/STJ). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APENADO COM HISTÓRICO DE COMETIMENTO DE NOVO DELITO DURANTE PROGRESSÃO DE REGIME ANTERIORMENTE CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)

2. Embora a alteração legislativa produzida pela Lei n. 10.792/2003, no art. 112 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal - LEP), tenha suprimido a referência expressa ao exame criminológico como requisito à progressão de regime, esta Corte consolidou entendimento, por meio do enunciado n. 439, da Súmula/STJ, no sentido de que o magistrado pode, de forma fundamentada, exigir a sua realização. Tal fundamentação, entretanto, deve estar relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena. Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, em que pese as instâncias ordinárias terem feito referência à gravidade dos crimes praticados, fator que, por si só, não justifica a realização do exame criminológico, há menção a elemento concreto, consubstanciado em fato ocorrido no curso da execução penal, qual seja o cometimento de novo delito durante período em que o executado havia sido anteriormente beneficiado com a progressão ao regime semiaberto, fundamento esse que constitui justificativa idônea para a realização do exame criminológico.

4. Inocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista que a exigência do exame criminológico foi devidamente fundamentada no cometimento de novo delito enquanto gozava de progressão de regime anteriormente concedida.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 628.684/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2021; sem grifos no original.)

Desse modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo divergiu da jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que apenas elementos decorrentes do cumprimento da pena devem ser utilizados para a determinação da realização do exame.

Nesse sentido é a Súmula Vinculante n. 26/STF:

"Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico."

Ainda sobre o tema, a Súmula n. 439 desta Corte Superior dispõe que:

"Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada."

Assim, verifica-se a ausência de fundamentação idônea no aresto impugnado ao determinar a realização de exame criminológico antes da análise do pedido de progressão de regime.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, c/c o art. 203, II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para cassar o acórdão recorrido, restabelecendo a decisão do Juízo das execuções que progrediu o ora paciente ao regime aberto.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK