0177306-88.2026.3.00.0000

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

A Corte de origem refutou a nulidade relativa à abordagem realizada por guardas municipais e manteve a condenação do paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com base nos seguintes fundamentos:

"Rejeita-se a preliminar.

Não há que se falar em ilegalidade da prisão em flagrante - e, por consequência, em ilicitude da prova - porque efetuada por guardas civis municipais.

Como é cediço, qualquer pessoa do povo pode efetuar prisão em situações dessa natureza, conforme previsão do artigo 301 do Código de Processo Penal (“qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”), havendo legalidade e legitimidade plenas em abordagem e prisão daquele que está em situação de flagrância nos termos do artigo 302 do Código de Processo Penal, bem como os atos dele decorrentes - como busca e apreensão de coisas -, ainda mais quando se trata de crime permanente como aqui (artigo 303 do Código de Processo Penal).

E mais, a prisão realizada por guardas civis foi legal, em harmonia com os preceitos constitucionais (artigo 144, § 8º, da Constituição Federal) e legais (Lei n° 13.022/14), nada a sugerir que seja inválido o ato. E, ainda que se possa aventar que a prisão em flagrante não seja atribuição constitucional da Guarda Municipal, não há proibição se a atuação ocorreu para a preservação da ordem pública, pois, ainda que não possam atuar repressivamente contra o crime, os guardas municipais não estão impedidos de realizar prisão de quem se encontra em situação de flagrante, como no caso concreto, não havendo, portanto, que se falar em ausência de justa causa.

De outra parte, além de não haver qualquer indício de que os guardas municipais realizaram uma “investigação” sobre o caso, em se tratando de tese de eventual vício na prisão em flagrante, sua repercussão seria tão somente limitada à questão da prisão, sabido que na fase extrajudicial não existe nulidade porque não há atos processuais e, portanto, não há formalidade a ser resguardada.

[...]

Quanto ao mérito, inconsistente o recurso.

Conforme apurado, guardas municipais: 1. em patrulhamento por local conhecido pela venda de drogas, visualizaram o Réu que, ao notar a aproximação da viatura, assustou-se, arremessou algo que estava em suas mãos e fugiu, o que ensejou a abordagem; 2.

encontraram com o Réu 14 porções de cocaína e R$ 162,00 em notas diversas.

A materialidade está comprovada pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls.100/102), atestando se tratar de 21g de cocaína.

A autoria é incontroversa, pois a negativa judicial do Réu não converge com as demais provas produzidas.

Os guardas municipais Fábio e Cleber, sob o crivo do contraditório, confirmaram o fato, acrescentando que o Réu já era conhecido nos meios policiais, pois fora abordado outras vezes pela prática do comércio espúrio.

Não há por que colocar em dúvida a palavra de guardas municipais, pois o entendimento jurisprudencial é de que seus depoimentos são válidos e eficazes, aptos ao suporte de uma condenação, já que esses agentes prestam seus esclarecimentos sob o compromisso de dizerem a verdade como qualquer testemunha, e suas narrativas devem ser entendidas como verdadeiras até a produção de provas em contrário, com demonstração da presença de falácia, recaindo o ônus dessa produção contrária à Defesa, o que não ocorreu, como já decidiu esta Corte (Ap. n° 0001394-38.2014.8.26.0459, rel. Des. Tristão Ribeiro, 5ª Câm. Crim., j. em 02.02.2019):

[...]

O depoimento, pois, de guarda municipal que cumpre sua missão auxiliar na repressão dos crimes, é, portanto, tão válido como qualquer outro, e a circunstância de ser testemunha não afeta positiva ou negativamente o valor probatório de seu relato.

A prova produzida forma conjunto harmônico e coerente capaz de respaldar o decreto condenatório, já que o Réu: 1. estava em conhecida “biqueira”, tentou fugir e dispensou algo ao ver guardas municipais (atitudes estranhas vindas de um inocente); 2. tinha consigo razoável quantidade de cocaína (todas dispensadas ao ver os guardas municipais); 3. já era conhecido nos meios policiais, pois fora abordado outras vezes pela prática do comércio espúrio, circunstância corroborada por seus registros criminais" (e-STJ, fls. 46-51)

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão no exame do RExt n. 608.588, com repercussão geral (Tema 656) firmou o entendimento de que "É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional."

No caso, do excerto acima reproduzido, observa-se que os agentes estavam em patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes, tendo o paciente se assustado, arremessado algo ao chão e empreendido fuga, ao notar a presença da guarnição, o que motivou a abordagem pelos guardas municipais e a apreensão de droga e dinheiro em notas diversas.

Como se verifica, a atuação dos guardas municipais ocorreu nos estritos limites da lei, em atuação de policiamento ostensivo, e diante da presença de fundadas razões de flagrante de tráfico. Logo, é válida a prova obtida em busca pessoal devidamente justificada.

No tocante à pretensão de absolvição da prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somados ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido, de que o paciente foi flagrado em "biqueira", trazendo consigo e expondo à venda 14 porções de cocaína (21 g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar, além de R$ 162,00, em espécie.

Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

Precedentes.

2. A condenação dos agravantes, pelo delito de tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em suas prisões em flagrante - após policiais civis receberem diversas denúncias anônimas de que no local abordado funcionava uma "boca de fumo", razão pela qual passaram a monitorá-lo e identificaram diversos usuários conhecidos da polícia, entrando e saindo da casa, sendo que ao adentrarem o imóvel, abordaram o usuário Darlan, que portava uma porção de crack, tendo ele informado que adquiriu a substância no local, de Claúdio e Wilker. Ato contínuo, com Wilker foram localizadas 35 "paradinhas" da droga, prontas para venda, além de quantia de R$ 460,00 em notas de pequeno valor, na posse de ambos (e-STJ, fl. 12) -; sendo, portanto, pouco crível que eles não estivesses praticando a mercancia ilícita no local dos fatos.

3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da referida norma demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (AGRG NO HC 944.249/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024; HC 994.389/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025).

No que se refere à dosimetria penal, extrai-se o seguinte da sentença condenatória:

"3. DA DOSIMETRIA

Atendendo aos ditames do art. 59, do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, fixo a pena base do acusado no mínimo legal, em razão de não ostentar condenação transitada em julgado (já possui processo em andamento por tráfico)

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, mantenho a pena no mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, não reconheço causas de aumento ou diminuição.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois considero ausentes os requisitos autorizadores. Como bem pontuado pelo Ministério Público, o acusado foi abordado exatamente no mesmo local onde teria sido abordado anteriormente, fato que teria originado outro processo por tráfico no qual já teria sido aplicado o referido benéfico. Logo, presente dedicação ao crime que afasta o tráfico privilegiado.

Torno a pena definitiva em 05 anos de reclusão, além de 500 dias-multa, estes fixados no mínimo legal" (e-STJ, fl. 35)

Consta, ainda, do acórdão impugnado:

"Inaplicável é o redutor especial de penas (único ponto controvertido quanto à sanção penal), como pontuado na Sentença: “ausentes os requisitos autorizadores. Como bem pontuado pelo Ministério Público, o acusado foi abordado exatamente no mesmo local onde teria sido abordado anteriormente, fato que teria originado outro processo por tráfico no qual já teria sido aplicado o referido benéfico. Logo, presente dedicação ao crime que afasta o tráfico privilegiado” (fls.180).

Inicialmente, como bem delineado pelo Juízo sentenciante, apesar da idade do paciente à época dos fatos ser inferior a 21 anos, é incabível na hipótese a incidência da atenuante de menoridade relativa, nos termos da Súmula 231 do STJ, a qual preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Nesse sentido: (AgRg no HC n. 1.039.834/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/3/2026, DJEN de 30/3/2026; AgRg no HC n. 1.032.060/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 18/3/2026, DJEN de 24/3/2026.)

Por outro lado, verifica-se flagrante ilegalidade na terceira fase da dosimetria, apta a ensejar a atuação desta Corte Superior de ofício.

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

No caso, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram o privilégio especial da Lei de Drogas, em razão do paciente ter sido flagrado novamente em local onde havia sido preso anteriormente, fato que culminou em condenação por tráfico de entorpecentes em outra ação penal, não transitada em julgado à época do julgamento em apreço.

Todavia, esta Corte já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiada nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. QUANTIDADE DE DROGA E PROCESSO EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.

2. Em relação à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. Saliente-se que esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

5. Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

6. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas o fato do acusado possuir processo em andamento, com condenação sem trânsito em julgado, e a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, o que, como visto, não constituem fundamentos idôneos para afastar o redutor, não havendo a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Ainda, a existência de uma condenação anterior (não definitiva), bem como o fato de o flagrante ter sido realizado quando em gozo de liberdade provisória concedida pela prática, em tese, da conduta de tráfico de drogas, ainda não confirmada por condenação definitiva, não são hábeis a afastar a referida redutora (AgRg no HC n. 725.854/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

8. Salienta-se que o fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça (AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)

9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa.

10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

11. Fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos.

No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sem a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal.

12. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu parcialmente ordem de habeas corpus para redimensionar as penas do agravado, condenado por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a existência de ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, pode justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a existência de ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não pode justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de inocência.

IV. Dispositivo e tese

4. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: "1. A existência de ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não pode justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado deve observar as peculiaridades do caso concreto, sem a inclusão de novos fundamentos não considerados nas instâncias inferiores".

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;

CF/1988, art. 5º, LVII. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015; STJ, REsp 1.977.027/PR e REsp 1.977.180/PR, Terceira Seção, j. 10/08/2022.

(AgRg no HC n. 981.574/PB, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Portanto, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, sobretudo por se tratar de paciente primário e não ser expressiva a quantidade de entorpecente apreendida.

Passo à readequação da pena.

A pena-base foi estabelecida em 5 anos de reclusão, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais dos arts. 42 da Lei n. 11.343/2006 e 59 do Código Penal, a qual permanece inalterada, na segunda etapa, nos termos da Súmula 231 do STJ. Na etapa derradeira, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzo a sanção na fração de 2/3, resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão mais pagamento de 166 dias-multa.

O regime prisional, também, merece alteração.

Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Confira:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.

2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.

3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo de Execução.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS