HC 915550/MG (2024/0183633-8)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:ANA CLARA VIANA NOGUEIRAADVOGADOS:VICTOR GARCIA - MG199897DIMAS ANTONIO GONCALVES FAGUNDES REIS - MG199896ANA CLARA VIANA NOGUEIRA - MG211982VICTOR CHEBLI DE CASTRO - MG211062JOAO PEDRO HIPPERT CINTRA - MG223710IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DE MINAS GERAISPACIENTE:R M DE AINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de R.M.A. contra acórdão do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais nos autos do Processo n. 0002938-11.2018.9.13.0003, que manteve sua condenação pelo crime previsto no art. 216-A do Código Penal, apenas decotando a agravante prevista no art. 70, II, "a" do CPM, conforme acórdão assim ementado (e-STJ fls. 24-56):
APELAÇÃO CRIMINAL – ASSÉDIO SEXUAL – ART. 216-A DO CÓDIGO PENAL (CP) – ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO – CONSTRANGIMENTO IMPOSTO À VÍTIMA COM A INTENÇÃO DE OBTER FAVORECIMENTO SEXUAL – ASCENDÊNCIA FUNCIONAL – COMPROVAÇÃO – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – DOSIMETRIA DA PENA – REFORMA – DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE – REDUÇÃO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Restou incontroverso nos autos a comprovação das elementares do tipo penal previsto no art. 216-A do CP, quais sejam: o constrangimento sofrido pela vítima com as mensagens de cunho sexual enviadas pelo acusado com o objetivo de obter favorecimento sexual, bem como o fato de que o acusado possuía ascendência sobre a vítima inerente a função que exercia como chefe da seção na qual a mesma trabalhava.
O fato de o acusado não possuir competência para demitir a vítima não desconfigura a ascendência funcional exercida sobre ela – elementar do tipo –, considerando que a sua condição de policial militar e chefe da seção em que a vítima trabalhava se mostraram suficientes para impor o receio de represálias e/ou prejuízos, conforme relatado.
A consumação do delito se dá com o constrangimento sofrido pela vítima e independentemente da comprovação de que tenha sido necessária a submissão da mesma a tratamentos de natureza médica ou psicológica em face da importunação sofrida.
É necessária a decotação da circunstância agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea "a", do Código Penal Militar (CPM) quando os fundamentos que subsidiaram a sua aplicação são inerentes ao tipo penal em tela.
A defesa apresenta como fundamentos principais: (i) a ausência de fundamentação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal, argumentando que a sentença e o acórdão utilizaram elementos genéricos e inerentes ao próprio tipo penal para justificar a exasperação da pena, sendo que os fundamentos referentes à gravidade do crime, personalidade do réu, extensão do dano, modo de execução e motivos determinantes confundem-se com elementos do próprio tipo penal, além de ter sido ignorada a ficha funcional exemplar do paciente; (ii) a não concessão do sursis embora preenchidos os requisitos legais do art. 84 do CPM, tendo sido negado o benefício com base em argumentos abstratos e inidôneos, mesmo presentes todos os requisitos (pena inferior a 2 anos, ausência de elementos concretos que afastem a presunção de não reincidência e inexistência de fundamentação idônea para considerar desfavoráveis a culpabilidade, antecedentes, conduta social ou personalidade); e (iii) a fragilidade do conjunto probatório, sustentando que a condenação estaria baseada apenas em prints de conversas de WhatsApp não submetidos à perícia, sem testemunhas presenciais dos fatos e sem comprovação do alegado abalo emocional e psicológico da vítima por meio de laudos ou documentos médicos, o que violaria o princípio in dubio pro reo diante das dúvidas sobre a autenticidade das provas. Requer, assim, a fixação da pena-base no mínimo legal, a concessão do benefício do sursis e, subsidiariamente, a absolvição por insuficiência de provas. (e-STJ fls. 3-22)
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus em parecer que possui a seguinte ementa (e-STJ fls. 145-152):
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL. APLICAÇÃO DA PENA. INCOMPETÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO.
– 1ª Preliminar: não conhecimento de habeas corpus originário, substitutivo de recurso ordinário/especial.
– 2ª Preliminar: não conhecimento de ofício; ausência de competência. Precedentes: STJ (HC n.º 245.731/MS; HC n.º 248.757/SP).
– 3ª Preliminar: não conhecimento das questões suscitadas ou, mesmo de ofício, da ordem, sob pena de contrariar o art. 105, inciso III, “a”, “b” e “c” da CF. – Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.
É o relatório. DECIDO.
O presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.
2. [...]
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
[...]
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)
Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.
Trata-se de paciente condenado pelo crime do art. 216-A do Código Penal (assédio sexual) à pena de 1 ano e 2 meses de detenção, em regime aberto, por ter, na condição de superior hierárquico militar, constrangido funcionária civil subordinada, mediante envio reiterado de mensagens de cunho sexual pelo aplicativo WhatsApp durante mais de um ano, com intuito de obter favorecimento sexual.
O habeas corpus apresenta dois pontos centrais de impugnação: a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a negativa de concessão do sursis. Em ambos os aspectos, não há ilegalidade a ser sanada.
Em relação à primeira fase da dosimetria, o acórdão manteve a pena-base em 1 ano e 2 meses de detenção, por considerar como desfavoráveis seis circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPM.
A sentença, ratificada pelo acórdão, analisou em profundidade cada circunstância judicial (e-STJ fls. 119-120):
a) Gravidade do crime: considerada negativa pois "o réu vale-se da sua condição funcional para a prática do delito, aproveita a ascensão de superioridade na relação de trabalho para viabilizar a prática de assédio, como no caso dos autos, além de ter causado grande constrangimento para a vítima". A fundamentação é concreta e extrapola os elementos do tipo, pois evidencia o especial modo de execução e o grau de submissão imposto à vítima.
b) Personalidade do réu: valorada desfavoravelmente pois "revelou ser dissimulada e covarde, uma vez que não se importou com os sentimentos da vítima, submetendo-a a sua vontade lasciva e imoral". Trata-se de análise específica do comportamento do agente, que vai além do dolo próprio do tipo penal.
c) Extensão do dano: Considerada negativa porque "o delito constituiu uma grave violação da dignidade do ser humano, uma vez que além de desrespeitar a condição de mulher e profissional, causou-lhe sérios danos de ordem psicológica e psiquiátrica". A fundamentação é idônea por demonstrar consequências concretas que extrapolam o resultado típico.
d) Modo de execução: Valorado negativamente pois o paciente "criou um grupo de WhatsApp para assuntos atinentes ao trabalho, valendo-se do réu para obter o telefone da vítima e enviar as mensagens assediadoras, que inclusive, impedia que a vítima bloqueasse, até porque, era seu chefe direto". A circunstância revela premeditação e ardil específicos do caso concreto.
A dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
No caso dos autos, a valoração negativa das circunstâncias judiciais encontra-se devidamente fundamentada em elementos concretos que extrapolam os elementos do tipo penal, não havendo falar em ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Além disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
A negativa de concessão do sursis encontra-se devidamente fundamentada no na sentença mantida pelo acórdão (e-STJ fls. 120):
"Não concedo ao sentenciado o benefício do SURSIS, ante os motivos e circunstâncias do crime, especialmente a repercussão para a disciplina militar, uma vez que se valeu da condição funcional de chefe da Seção para assediar sexualmente funcionária civil, nos termos do art. 84, inciso II, do CPM"
A fundamentação é idônea por evidenciar que:
1) O paciente valeu-se da condição militar para praticar o crime
2) A conduta afetou a disciplina militar
3) O comportamento é incompatível com os valores da caserna
4) Houve aproveitamento da superioridade hierárquica
O STJ possui entendimento pacífico de que "preenchidos os requisitos do art. 77 do Código Penal, deve ser reconhecido o direito subjetivo do paciente à suspensão condicional da pena" (HC n. 309.535/SP). Contudo, no caso, o art. 84, II do CPM traz requisito específico que não foi preenchido, qual seja, que "os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime autorizem a concessão do benefício".
Importante destacar que o crime foi praticado durante mais de um ano, com diversas condutas de constrangimento, aproveitando-se da condição de superior hierárquico militar contra funcionária civil subordinada. A vítima precisou de tratamento psicológico, teve seu trabalho afetado e ainda assim o paciente persistiu nas condutas mesmo após pedidos para que parasse.
O princípio da proporcionalidade exige que a resposta penal seja adequada à gravidade do fato. A pena final de 1 ano e 2 meses, em regime aberto, mostra-se proporcional, especialmente considerando que o acórdão já afastou a agravante do art. 70, II, "a" do CPM.
Diante de tal quadro, não verifico no acórdão nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
