0202193-73.2025.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 1. J DE M M (AGRAVANTE)

Advogado

RAFAEL NUERNBERG MINATTO (OAB 33031/SC)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 1. RAFAEL NUERNBERG MINATTO (IMPETRANTE)

Advogado

RAFAEL NUERNBERG MINATTO (OAB 33031/SC)

Indeferida a liminar (fls. 50/51).

Prestadas as informações processuais às fls. 54/211.

O Ministério Público manifestou-se às fls. 223/230 pela denegação da ordem.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.

Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.

Não se observa o alegado prejuízo na emendatio libelli operada em sede de apelo, pois preservada a correlação com a denúncia, havendo apenas alteração da capitulação jurídica e não dos fatos.

Consta do acórdão combatido (fls. 84/87 - grifamos).

À vista do arcabouço probatório, depreende-se impossível a manutenção da sentença absolutória, vez inconteste tenha ocorrido conjunção carnal entre as partes, amparando as provas produzidas alegação da vítima de que tal teria ocorrido mesmo tendo a todo momento manifestado discordância.

Ab initio, impende consignar que a relação sexual havida entre as partes restou incontroversa, pois além da versão apresentada pela vítima, a qual deu origem à presente ação penal, o acusado, nas duas fases do processo, admitiu ter mantido conjunção carnal com A. P. nas arquibancadas do estádio caravaggio, embora tenha afirmado que o ato ocorreu de maneira consensual.

O ponto primordial, portanto, a ser esclarecido, respeita ao efetivo consentimento da vítima para a prática do ato sexual.

Com efeito, a ofendida relatou, em ambas as fases do processo, que na ocasião dos fatos o acusado tirou a sua roupa a força e introduziu o pênis na sua vagina, mesmo verbalizando que não queria manter relação sexual. detalhou, em juízo, que "chegou a berrar, mas não tinha ninguém perto", e que apesar de não ser ameaçada, seus braços ficaram roxos "de tanto ele apertar".

Esclareceu, ademais, que era virgem e não tinha qualquer envolvimento afetivo com o réu anteriormente, de modo que o ato abusivo resultou na perda de sangue e muita dor.

É cediço que os delitos desta natureza são geralmente cometidos às escondidas, entre autor e vítima, o que dificulta sobremaneira a colheita de indícios e vestígios que possam conduzir a um juízo de certeza. A clandestinidade visa a não suscitar suspeitas, porventura futuras testemunhas, razão pela qual à palavra da vítima deve ser conferida especial relevância. [...]

O depoimento da ofendida foi corroborado pelo relato da sua genitora, C. M., a qual afirmou tivesse percebido mudança considerável no comportamento da filha, sendo que ao questioná-la tomou conhecimento de que teria sido vítima de abuso sexual.

Ademais, a testemunha M. E. B. Z., amiga da vítima, e primeira pessoa a lhe socorrer ,confirmou que no dia dos fatos encontrava-se com A. P. em uma lanchonete, ocasião em que esta teria conhecido o acusado, deixando o local na companhia do mesmo. Algum tempo depois teria o acusado retornado à lanchonete, comunicando que sua amiga encontrava-se nas arquibancadas do estádio do caravaggio, sendo que ao chegar ao local percebeu que a vítima estava com a calça suja de sangue e chorando muito.

Não bastasse, referida testemunha ainda relatou "que a vítima não teria explicado com clareza o que havia acontecido, afirmando, no entanto, que a ofendida teria lhe dito que o réu a tinha estuprado."

Nesse contexto, a prova oral produzida permite concluir que não havia consentimento de A. P. para a prática da conjunção carnal, porquanto além de ter conhecido o acusado na data dos fatos, ser ainda virgem, tendo o ato sexual ocorrido em local público- arquibancada de um campo de futebol -, bem como por ter mudado perceptivelmente seu comportamento após a consumação do ato, conforme narrado por sua genitora.

Ademais, não seria crível, a meu sentir, que a vítima, virgem, tivesse escolhido manter sua primeira relação sexual sem qualquer privacidade, em local público, com uma pessoa com a qual não possuía qualquer tipo de relacionamento prévio. ademais, caso houvesse consentimento para o ato, como alega a defesa, não haveria motivo para posteriormente imputar ao acusado o crime de estupro.

O próprio fato de o acusado não auxiliá-la após a relação sexual, abandonando-á no local em que ocorreu a conjunção carnal, a sangrar, demonstra sua intenção de livrar-se da responsabilidade de ato efetuado a força.

Acresce-se, ainda, que, acaso efetivamente houvesse prévio relacionamento entre as partes já há mais de dois meses e o ato já tivesse sido anteriormente praticado, como afirmou o acusado em seu interrogatório, e se obteve consenso para realizar a penetração vaginal, não haveria motivos para ter ficado surpreso com a ocorrência de dificuldade na penetração e descoberta da virgindade da vítima manifestada pelo próprio acusado, nem tampouco tivesse logo afastado-se do local preocupando-se, no entanto, em avisar a amiga que a acompanhava na lanchonete onde anteriormente a teria encontrado.

A versão do acusado acerca de relacionamento prévio, ademais, encontra-se isolada nos autos e dissociada de todo o conjunto probatório. e, embora tenha o acusado relatado que estaria se relacionando com a ofendida já há dois meses, nas suas palavras, "sem esconder de ninguém", qualquer testemunha trouxe aos autos para comprovar sua versão. ao revés, a genitora da vítima e a amiga que a acompanhava, a testemunha Maria Eduarda, não tinham conhecimento acerca de eventual envolvimento afetivo entre as partes.

A testemunha M. E., ao contrário, afirmou que encontrava-se na companhia da ofendida antes da prática delitiva e confirmou em juízo que "a vítima e acusado não se conheciam, somente naquele dia".

A par de tais, considerações, não restam dúvidas de que o ato sexual ocorreu sem o consentimento de A. P., diante da credibilidade que se deve conferir aos depoimentos das vítimas de crimes desta natureza, sobretudo como no caso em exame, em que os depoimentos prestados nas duas fases do processo, apesar do longo transcurso do tempo - 16.7.2012 perante a autoridade policial e 27.9.2019 em juízo, isto é, aproximadamente sete anos -, permaneceram lineares e sem contradições, e foram corroborados pela prova oral produzida.

Cumpre salientar, ademais, que não foi apresentada justificativa plausível para que a vítima tenha atribuído falsamente um crime de tamanha gravidade ao réu. Pelo que se extrai do conjunto probatório, não há qualquer desavença entre a vítima e seus familiares com o acusado, não sendo crível que fosse imputar a prática delitiva aleatoriamente.

Desta feita, restando incontroversa a ocorrência de conjunção carnal sem o consentimento da vítima, configurado encontra-se o crime de estupro.

Tocante à enfermidade mental que acomete a vítima, o quadro restou evidenciado pelo parecer técnico (evento 84, OUT10), pelo atestado médico (evento 84, OFIC66), bem como pelo laudo psiquiátrico (evento 84, OFIC77), os quais atestaram a presença de atraso cognitivo leve.

No entanto, das provas produzidas nos autos, não se pode concluir tivesse o acusado conhecimento acerca da enfermidade mental de A. P..

E diz-se isso porque, de acordo com a prova oral, ao contrário do que alega a acusação, a vítima e o acusado se conheceram na data dos fatos, de modo que, segundo se infere da mídia da audiência instrutória, o atraso cognitivo de A. P. NÃO SE MOSTRA claramente perceptível, sobretudo se consideradas as condições em que as partes se conheceram, a noite, em local movimentado, na companhia de amigos, bem como o local onde os fatos ocorreram, sob arquibancadas de um ginásio de futebol com pouca luminosidade.

Aliás, como bem pontuou o magistrado sentenciante "verifica-se por meio das provas amealhadas que a vítima possuía uma vida praticamente normal, tanto que frequentava escola, saía no período noturno e possuía amizades. Comprovam essa normalidade, o fato dela atualmente ser casada e possuir um filho".

Portanto, das provas produzidas nos autos, não há como afirmar que o acusado possuía ciência acerca da vulnerabilidade da vítima, seja pela inexistência de contato anterior à data dos fatos, seja pela aparência e comportamento social de A. P..

É possível concluir, diante disso, que o apelado sequer pensou estar cometendo ilícito penal em face de alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não teria o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (art. 217-a, §1º, do CP), de modo que sua conduta se subsume ao tipo penal previsto no art. 213, §1º, do CP, vez que, praticado o ato, mediante resistência e sem anuência da vítima, à época com 14 (quatorze) anos de idade. [...]

A par dessas considerações, é cediço que não há óbice para que se conceda, respeitando a correlação entre a denúncia e o decreto condenatório, definição jurídica diversa da capitulação inicial (emendatio libelli), sem ferir o enunciado da súmula n. 453 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: "não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa".

É que tal assentamento se refere ao instituto da mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP, o qual ocorre quando são acrescidos ou modificados os fatos constantes do libelo acusatório, por não estarem presentes na denúncia todas as condutas típicas que foram verificadas no transcorrer do processo.

Com efeito,é cabível a emendatio libelli, em segunda instância, quando os fatos que permitem a desclassificação do delito estão expressamente descritos na denúncia. [...]

E nestes termos, a denúncia foi bastante clara quando narrou que, além de a vítima apresentar "deficiência mental consistente em atrasos cognitivos leves", e, por isso, "não era capaz de possuir o necessário discernimento para consentir com o ato sexual ocorrido", consignou que: "afora isso, a vítima externou por diversas vezes a negativa em permitir a prática de tal ato, o que foi ignorado pelo denunciado". colaciona-se, por oportuno, a íntegra da denúncia:

No dia 17 de fevereiro de 2012, por volta das 22h, sob as arquibancadas do ginásio esportivo "Estádio do Caravaggio", localizado no município de Nova Veneza/SC, o denunciado J. D. M. M. manteve conjunção carnal com a vítima A. P. M. d. M., adolescente que contava 14 (quatorze) anos à data dos fatos (cópia da carteira de identidade de fl. 11). Ocorre que a vítima, por apresentar deficiência mental consistente em atrasos cognitivos leves (laudo psiquiátrico de fl. 63), não era capaz de possuir o necessário discernimento para consentir com o ato sexual ocorrido. AFORA ISSO, A VÍTIMA EXTERNOU POR DIVERSAS VEZES A NEGATIVA EM PERMITIR A PRÁTICA DE TAL ATO, O QUE FOI IGNORADO PELO DENUNCIADO.

O excerto destacado permite desclassificar o delito de estupro de vulnerável tipificado no Art. 217-A do CP para o crime de estupro previsto no art. 213 do mesmo diploma legal, vez que demonstrado o emprego de violência durante a conjunção carnal - independentemente do conhecimento sobre o atraso cognitivo da vítima -, já que A. P. confirmou em juízo ter manifestado várias vezes sua insatisfação com o ato sexual, destacando, inclusive, que gritou no intuito de buscar ajuda de terceiros, resultando a conduta do acusado em manchas roxas no seu braço "de tanto ele apertar".

O Código Penal assim dispõe:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

Diante disso, a emendatio libelli - que contempla tão somente nova tipificação, com base nos mesmos fatos narrados pela acusação - deve ser aplicada ao caso em exame, pois a jurisprudência prevê a possibilidade de reconhecimento do referido instituto em segunda instância.

E, na hipótese, não se está diante da figura típica prevista no art. 217-A, §1º, do CP, como capitulou o órgão de acusação na exordial, mas sim na figura típica prevista no art. 213, §1º, do mesmo diploma legal, vez contasse a vítima por ocasião dos fatos com idade inferior a 18 anos, contando com exatos 14 anos de idade.

Sobre o assunto, já decidiu este Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FACILITAÇÃO AO CONTRABANDO. CIRCUNSTÂNCIA INCOMUNICÁVEL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMENDATIO LIBELLI EM SEDE DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DOS FATOS.

1. Constatado que não se levou ao conhecimento do Tribunal de origem discussão a respeito da impossibilidade de condenação pelo crime do art. 318 do CP, diante de circunstância incomunicável, o que caracteriza indevida supressão de instância.

2. O entendimento desta Corte é "no sentido de que a emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus" (HC 437.730/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 01/08/2018).

3. Na hipótese, não restou configurada reformatio in pejus pelo Tribunal de origem, ao aplicar a emendatio libelli a fim de reconhecer a prática do crime de facilitação ao contrabando, uma vez que não houve alteração dos fatos delineados na sentença.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 745.716/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

2. A revisão da dosimetria em sede de "habeas corpus" "é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios.

3. É pacífica a jurisprudência desta corte no sentido de que "A reformatio in pejus leva em consideração o total da pena aplicada, não se vinculando o novo juízo à pena-base adotada anteriormente, ficando este impedido apenas de agravar a situação do réu." (AgRg no REsp 1267357 / TO, RELATOR Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 04/06/2013, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 21/06/2013) 4. Não há de se falar em ilicitude flagrante na mera substituição do comando legal que arrima o aumento da pena pela continuidade delitiva, notadamente quando respeitado o "quantum" inicialmente imposto e quando postos de maneira clara pela acusação os fatos dos quais se defendeu o acusado.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, registrando, ademais, a inviabilidade da concessão da ordem de ofício, já que não há, in casu, nenhuma ilegalidade manifesta a ser corrigida.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)