0206458-21.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000
• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

No caso dos autos, verifico flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão vejamos.

De fato, quanto à confissão do crime de estupro de vulnerável, o Tribunal de origem deixou de aplicar a atenuante ao argumento de que a confissão teria sido parcial.

Ora, não há empecilho à aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, no percentual de 1/6, considerando que esta Corte Superior assentou a orientação de que mesmo a confissão qualificada permite a sua incidência. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Conforme o entendimento sedimentado na Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

2. Ainda que o Paciente tenha declarado em juízo conjuntura que pareça a descrição de simples subtração - o que configuraria crime diverso -, tal conduta também constitui elementar do delito de roubo, por se tratar de crime complexo, consistente na prática de furto associada à violência ou grave ameaça.

3. Outrossim, no voto condutor do acórdão impugnado, consignou-se que o Paciente admitiu parcialmente os fatos em audiência. Portanto, na hipótese deveria ter ocorrido a compensação da agravante da reincidência com a atenuante, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que deve ser promovida a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea ainda que a última tenha sido apenas parcial.

4. Não pesa contra o Paciente a multirreincidência. Dessa forma, é de rigor a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência.

5. Parecer Ministerial acolhido. Ordem de habeas corpus concedida. (HC 525.885/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 2/9/2020, grifei.)

Quanto dos delitos de associação e de resistência, todavia, não há falar na aplicação da benesse em referência, pois os autos evidenciam que o paciente negou a prática de tais crimes (e-STJ fls. 21/25).

Ainda, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, proferido sob o rito dos recursos repetitivos, a Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento segundo o qual "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO COM AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação.

2. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pacificado por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.341.370/MT, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea são igualmente preponderantes, pelo que devem ser compensadas.

3. (...)

4. Agravo regimental não provido. Provimento alterado para fixar a nova pena. (AgRg no REsp n. 1.567.351/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2016, DJe 28/3/2016, grifei.)

Assim, faz-se necessária a readequação das penas relativas aos delitos de estupro de vulnerável.

Mantida a pena-base em 12 anos de reclusão, e reduzida, na segunda fase, pelas atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, ambas em 1/6, e, ainda, elevada em 1/6, pela agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal, a sanção por cada um dos crimes alcança o patamar definitivo de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, ante a ausência de outras causas modificativas da pena.

Aplicada, ainda, a continuidade delitiva, na fração de 2/3, a pena total fica em 16 anos, 2 meses e 13 dias de reclusão.

Mantido, no mais, o acórdão impetrado.

Este o quadro, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício, nos termos ora delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO