HC 1014137/SP (2025/0230821-5)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCELO ELIAS DE ALMEIDAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCELO ELIAS DE ALMEIDA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Agravo Interno Criminal n. 1518279-18.2024.8.26.0228/50001.
Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática da conduta descrita no art. 33, caput, c/c o art. 40, II, da Lei n. 11.343/2006. Após a instrução processual, o Juízo de primeiro grau absolveu o paciente com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso Ministerial, para reformar a sentença absolutória e condenar o paciente às penas de 6 anos de reclusão no regime fechado e pagamento de 600 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 271/272):
APELAÇÃO Réu denunciado como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 Sentença absolutória Preliminar Nulidade das provas decorrentes de diligências realizadas por guardas civis municipais Alegação de usurpação das competências constitucionais das policiais civil e militar Não acolhimento Guardas Municipais que diligenciaram após fundada suspeita de flagrante delito em curso, após o réu empreender fuga tão logo ter avistado a viatura e dispensar mochila contendo drogas Inocorrência, na espécie, de realização de diligências investigativas de atribuição da Polícia Civil Prisão em flagrante delito que não invade a competência da Polícia Militar Competência das Guardas Civis Municipais de colaborar de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a pacificação dos conflitos que presenciarem e com a paz social Art. 5º, incisos IV e V, da Lei nº 13.022/14 Guardas Civis que, outrossim, são órgão de Segurança Pública Entendimento fixado pelo E. STF quando do julgamento da ADPF 995/DF Suprema Corte que, dando interpretação conforme a Constituição aos artigos 4º da Lei nº 13.022/14 e 9º da Lei nº 13.675/18, declarou inconstitucionais todas as interpretações judiciais que excluam as Guardas Municipais do Sistema de Segurança Pública Inocorrência de violação de domicílio Entrada na residência em decorrência do flagrante que estava em curso Réu que ao se evadir do local onde visualizou os guardas civis, entrou na residência para se esconder - Édito condenatório mantido - Pedido ministerial de condenação do réu nos termos da denúncia Acolhimento Réu preso em flagrante após ser flagrado dispensando mochila contendo drogas variadas Inquestionável eficácia probatória dos depoimentos dos servidores públicos, os quais gozam de fé pública e não têm motivos para prejudicar o réu Precedentes Versão do réu no sentido de os policiais terem armado flagrante contra ele pouco crível e sem comprovação pela Defesa Finalidade da traficância extraída do contexto da abordagem, da quantidade e variedade de drogas apreendidas e, notadamente, da forma como acondicionadas tais drogas Condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas de rigor Dosimetria - Primeira fase Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu - Quantidade e variedade de drogas que não justificam o incremento da pena Precedentes Inexistência de condenações anteriores do réu aptas a configurarem maus antecedentes Pena-base fixada no mínimo legal - Segunda fase Réu duplamente reincidente Agravante reconhecida com exasperação da pena em 1/5 - Terceira fase Ausência de causas de aumento e de diminuição da pena a serem consideradas Pedido de reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 Não acolhimento Crime praticado pelo réu fora do horário letivo, quando o estabelecimento de ensino próximo estava fechado, não tendo se aproveitado da maior aglomeração de pessoas para disseminar o consumo de drogas Pena definitiva fixada em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo Quantum da pena e reincidência do réu que justificam a fixação do regime inicial fechado Inteligência do art. 33, §2º, 'b', do Código Penal Impossibilidade de concessão dos benefícios de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou de suspensão condicional da pena Ausência dos requisitos legais dos artigos 44 e 77, do Código Penal, respectivamente Réu reincidente e quantum da pena superior a 04 anos - Apelação parcialmente provida, nos termos do presente Acórdão.
O recurso especial interposto pela defesa teve o seguimento negado pela aplicação do Tema n. 280/STF e foi inadmitido quanto às demais alegações.
O agravo interno interposto na sequência foi desprovido, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 18):
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. TEMA 280 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou seguimento, em parte, a recurso especial, pela aplicação do Tema 280 do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é o caso de manter a negativa de seguimento ao recurso especial pela aplicação de precedente vinculante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Inexistência de argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, que deve ser mantida. 4. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo que em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados (Tema 280 do STF). IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo interno desprovido, com determinação. Tese de julgamento: “O recurso especial não cumpre os requisitos legais para admissibilidade”.
Daí o presente writ, no qual a impetrante postula a absolvição do paciente, aduzindo a nulidade das provas obtidas, visto que a guarda municipal teria ingressado no domicílio do suspeito sem que houvesse fundadas razões indicando a ocorrência de flagrante delito em seu interior ou mandado judicial, o que caracterizaria invasão de domicílio.
Acrescenta que o desprovimento do agravo interno e consequente manutenção da negativa de seguimento do recurso especial pela incidência do art. 1.030, I, "b", do CPC impediria a análise do REsp no que se refere à inviolabilidade domiciliar, porquanto não caberia agravo ou qualquer outro recurso para o STJ, de modo que a ação mandamental seria a única via encontrada pela defesa para perquirir acerca da referida nulidade.
Requer, assim, a concessão da ordem para absolver o paciente.
É o relatório. Decido.
A defesa se insurge contra a decisão que negou seguimento ao recurso especial no que se refere à tese relativa à invasão de domicílio. Com efeito, o ato impugnado - agravo interno da decisão antes referida - bem relatou a pretensão defensiva (e-STJ fls. 19/21):
Na análise do juízo de admissibilidade do recurso especial (fls. 272/285), constatou-se a necessária aplicação do rito da sistemática de repercussão geral, em cumprimento à expressa previsão legal (artigos 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil e 638 do Código de Processo Penal fls. 307/310), e agora, ponderando a explanação defensiva trazida à baila no agravo, não vislumbro argumentos suficientes a demonstrar a existência de distinção ou outra peculiaridade capaz de afastar a incidência do Tema 280 ao caso concreto.
No recurso especial, a Defesa suscitou, entre outras teses, a ilicitude das provas obtidas em inobservância à inviolabilidade domiciliar (fls. 282/284). Observado o teor do acórdão de fls. 248/264, em especial às fls. 255/257, restou demonstrado ter havido a pontuação de elementos concretos considerados como justificadores do ingresso no domicílio, indicando, assim, a correção da incidência do precedente vinculante oriundo do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO (Tema 280), em que, por maioria, reconheceu-se a repercussão geral e fixou-se a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo que em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
Verifico, assim, que o Tema 280 se ajusta perfeitamente à hipótese dos autos, de forma que a manutenção da sistemática da repercussão geral aplicada é de rigor.
Por fim, consigno que outros aspectos discutidos no recurso especial restaram abarcados pelo capítulo da decisão monocrática que não o admitiu, diante da existência de óbice processual.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, DETERMINANDO à Secretaria o cumprimento, oportunamente, da deliberação contida na parte final do despacho de fl. 348.
De início, registro que "Não cabe habeas corpus para impugnar juízo de admissibilidade recursal, porquanto a questão processual é alheia ao direito de locomoção" (AgRg no HC n. 973.869/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025).
Nesse aspecto, O habeas corpus não é "meio hábil para discutir questões alheias à liberdade de locomoção, tais como tempestividade ou ausência dos pressupostos de admissibilidade recursal de outro tribunal" (STF, HC n. 201.196-AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021) (HC n. 799.067/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023).
Contudo, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
A jurisprudência desta Corte Superior, após o julgamento do Recurso Especial n. 1.977.119/SP, em 16/8/2022, da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, havia se sedimentado no sentido de que os integrantes da guarda municipal teriam função delimitada, não tendo atribuição de policiamento ostensivo, devendo sua atuação se limitar à proteção de bens, serviços e instalações do município.
Assim, somente em situações absolutamente excepcionais a guarda municipal poderia realizar a abordagem de pessoas e a busca pessoal, quando a ação se mostrasse diretamente relacionada à finalidade da corporação. De igual sorte, não haveria óbice à atuação em situação de flagrante delito, em atenção ao art. 301 do Código de Processo Penal.
Sobreveio decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 995/DF, proferida em 25/8/2023, julgando procedente a ação, "para, nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º da Lei n. 13.022/2014 e ao artigo 9º da lei n. 13.675/2018 declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública".
Nesse contexto, em consonância com o entendimento desta Corte Superior, registrou-se que "as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal".
Embora fosse possível dar uma interpretação mais ampla à atividade dos guardas municipais, para considerar que, "igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública", a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Habeas Corpus n. 830.530/SP, concluiu que o julgamento da ADPF n. 995/DF não interfere na jurisprudência já sedimentada, reafirmando, assim, o entendimento prevalente nesta Corte quanto aos limites da atuação dos guardas civis municipais.
Contudo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do Recurso Extraordinário n. 608.588/SP (Tema n. 656 da repercussão geral), fixou a tese no sentido de que "É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional". Desse modo, prevaleceu na Suprema Corte a orientação no sentido de que as guardas municipais podem realizar o policiamento ostensivo e comunitário.
Por outro lado, como é de conhecimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
Dessa forma, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.
Vale asseverar que, diversamente do que ocorre em relação aos demais direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade de domicílio se destina a proteger não somente o alvo de eventual atuação policial abusiva, mas todo o grupo de pessoas residentes no local da diligência. Desta forma, ao adentrar em determinada residência à procura de drogas ou produtos de outro ilícito criminal, poderão ser eventualmente violados direito à intimidade de terceiros, situação que, por si só, demanda maior rigor e estabelecimento de balizas claras na realização desse tipo de diligência.
De outro lado, modificando-se o foco da jurisprudência até o presente consolidada, necessário enfatizar que não se pode olvidar também que a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado, inclusive do ligado ao tráfico de drogas, exigem postura mais efetiva do Estado. Nesse diapasão, não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação da mencionada espécie de criminalidade e à apuração de sua autoria.
Assim, imprescindível se mostra a consolidação de entendimento no sentido de que o ingresso na esfera domiciliar para a apreensão de drogas ou produtos de outros ilícitos penais, em determinadas circunstâncias, representa legítima intervenção restritiva do Estado, mas tão somente quando amparada em justificativa que denote elementos seguros, aptos a autorizar a ação de tais agentes públicos, sem que os direitos à privacidade e à inviolabilidade sejam vilipendiados.
Na esteira de tal salutar equilíbrio, resultado ao fim e ao cabo de um necessário juízo de ponderação de valores e levando-se em consideração a inexistência de direito, ainda que de índole fundamental, de natureza absoluta, alguns parâmetros objetivos mínimos para a atuação dos agentes que agem em nome do Estado podem e devem ser estatuídos.
Exemplificativamente, a diligência estaria convalidada se demonstrado: que, de modo inequívoco, houve consentimento do morador livremente prestado; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia); que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional.
Do dilema e da ponderação estabelecidos supra, percebe-se que a situação narrada neste e em inúmeros outros processos que chegam a esta Corte Superior dizem respeito ao que se entende por significado concreto de Estado Democrático de Direito, em especial em relação à parcela economicamente menos favorecida da população, sem se olvidar, contudo, a legitimidade de que os órgãos de persecução se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, ligados ao tráfico ilícito de drogas e à criminalidade organizada. Assim, o equilíbrio se faz necessário na avaliação dos valores postos em confronto, tendo-se como norte as garantias estatuídas no Texto Constitucional, desdobradas na legislação processual penal de regência.
Na hipótese dos autos, a Corte local, ao julgar o recurso de apelação, cujo acórdão foi trazido aos autos, considerou que "A alegada violação de domicílio também não comporta acolhida, pois a prova testemunhal acusa que o ingresso na residência se deu em decorrência do flagrante que estava em curso, haja vista ter o réu fugido pra o interior da residência ao notar a presença dos guardas civis, não tendo o acusado constituído qualquer prova a infirmar a prova testemunhal" (e-STJ fl. 279).
Desse modo, constata-se a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Dessa forma, não há falar em nulidade.
Nesse aspecto, "A fuga do agravante de dentro de sua residência ao avistar a polícia configura motivo idôneo para autorizar a busca domiciliar, mesmo sem autorização judicial, diante da fundada suspeita de posse de corpo de delito" (AgRg no HC n. 919.943/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 26/2/2025).
No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. COMPETÊNCIA DESTA CORTE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. FUGA DO ACUSADO PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA. VISUALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES PELA POLÍCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONFORMIDADE DA DECISÃO ATACADA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE NO STJ E NO STF. PEDIDO REVISIONAL JULGADO IMPROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
7. Ademais, de acordo recentes pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, a fuga do acusado para o interior da residência para se furtar a operação policial legitima a busca domiciliar (RE 1491517 AgR-EDv, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 14/10/2024, DJe 28/11/2024).
8. Embora seja cabível a revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP, em situações nas quais se pretende a aplicação de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, desde que a evolução corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante (AgRg no HC n. 743.339/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023), tal compreensão não se aplica ao caso dos autos.
9. Agravo regimental não provido.
(AgRg na RvCr n. 6.027/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 9/4/2025, DJEN de 22/4/2025.)
Outrossim, para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas, o que não é possível em sede de habeas corpus, que se restringe à apreciação de elementos pré-constituídos, não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória.
Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.
Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
