HC 1015136/MG (2025/0236115-8)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:JOSE ELEANDRO GUIMARAES FILHOADVOGADO:JOSE ELEANDRO GUIMARAES FILHO - MG210785IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:WELBERTH JUNIO DE SOUSA BESSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de WELBERTH JUNIO DE SOUSA BESSA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que deu provimento ao apelo ministerial para condenar o paciente pelos delitos de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, em regime semiaberto.
O julgado está assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. NECESSIDADE. PROVAS LÍCITAS. MATERIALIDADE E AUTORIDA COMPROVADAS. ARMA ENCONTRADA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. USO PERMITIDO AO TEMPO DO CRIME. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
1. Os crimes de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo, em várias de suas modalidades, são de natureza permanente, motivo pelo qual remanesce a situação de flagrante durante todo o tempo em que se prolongar o verbo constitutivo da conduta ilícita (ter em depósito, guardar, etc), o que legitima a atuação policial em imóvel onde se localize o objeto material do crime.
2. Impõe-se a condenação do acusado, pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 e no Estatuto do Desarmamento, se comprovado que as drogas e a arma apreendidas eram de sua propriedade, e que os entorpecentes não se destinavam apenas ao consumo pessoal.
3. Tendo em vista que a arma de fogo foi encontrada no interior da residência do acusado e, ao tempo do crime, era de uso permitido, faz-se necessária a desclassificação para o delito descrito no art.12 da Lei 10.826/03.
Nesta Corte, a defesa sustenta a ilicitude da prova colhida mediante busca domiciliar sem justa causa ou autorização. Afirma que a entrada da polícia não foi autorizada pela avó do réu, conforme depoimento por ela prestado em juízo. Destaca que "a diligência apoiou-se em busca pessoal previamente realizada e denúncia anônima circunstância que não justifica, por si só, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. Assim sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas".
Requer o restabelecimento da sentença absolutória, em razão da invalidade da prova colhida na busca domiciliar.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem refutou a tese de violação de domicílio nos seguintes termos:
Nota-se, portanto, que o acusado foi flagrado em local conhecido como sendo ponto de venda de drogas, na posse de uma porção de maconha. Por isso, e também diante da existência de notícias anônimas anteriormente recebidas pelos policiais, no sentido de que ele mantinha arma e drogas em sua residência, eles se dirigiram ao local. Assim, não há dúvidas de que o réu encontrava-se em situação de flagrante, mostrando-se lícita a entrada da polícia na sua residência, nos termos do art.5º, XI, da CF/88, já que, como sabido, o direito fundamental atinente à inviolabilidade do domicílio não se reveste de caráter absoluto, sendo mitigado, conforme expressa ressalva constitucional, na hipótese de flagrante delito.
De mais a mais, é certo que o crime de tráfico de drogas tem natureza permanente, razão pela qual sua consumação se protrai no tempo. Portanto, ainda que não tivesse sido o réu abordado na posse de uma porção de maconha, ele se encontrava em estado flagrancial por todo o período em que o material entorpecente permaneceu sob a sua guarda, no interior residência, tal como dispõe o art. 303 do Código de Processo Penal.
Por fim, não se pode olvidar que, segundo os policiais, a entrada no imóvel foi autorizada pela avó do réu, Anita Barbosa Souza. E tal informação não pode ser infirmada pela negativa de Anita em juízo, pois suas declarações tiveram claramente o intuito de preservar o neto – Fl. 7/17 tanto é que Anita, ouvida apenas como informante, disse que seu neto não era envolvido com o tráfico, ignorando o fato de que logo depois do crime em apuração ele foi preso e condenado pelo tráfico ilícito de drogas.
Portanto, não foi ilícita a apreensão das demais porções de maconha na residência do acusado, assim como da arma de fogo.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015).
O julgado está assim ementado:
"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.
2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.
3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.
4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.
5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.
6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso."
(RE 603.616/RO, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, DJe 10/5/2016, grifou-se).
Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito.
No caso, observa-se que os policiais já tinham informações sobre o envolvimento do paciente com a traficância, quando ele foi surpreendido na posse de entorpecentes em via pública, após demonstração de atitude suspeita, e confessou que teria mais droga armazenada em sua residência. Sob tal contexto, não há como acolher a tese defensiva de ilicitude da prova, uma vez que evidente a presença de justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar, diante da situação em flagrante delito.
A seguir, os julgados que respaldam esse entendimento:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ORDEM NÃO CONHECIDA.
I. Caso em exame
1. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas e posse de anabolizantes, questionando a legalidade de busca pessoal, veicular e domiciliar sem autorização judicial.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a busca domiciliar realizada sem autorização judicial ou consentimento expresso do morador é válida, considerando a alegação de flagrante delito e a confissão voluntária do paciente.
3. A questão também envolve a análise da legalidade da abordagem policial e busca veicular, com base em fundadas suspeitas de prática de crime permanente.
III. Razões de decidir
4. A busca domiciliar foi considerada válida, pois o paciente confessou voluntariamente a posse de entorpecentes em sua residência e conduziu os policiais ao local, configurando situação de flagrante delito.
5. A abordagem policial e busca veicular foram justificadas por fundadas suspeitas, decorrentes do comportamento suspeito do paciente ao avistar a guarnição policial.
IV. Dispositivo e tese
6. Ordem não conhecida.
Tese de julgamento: "1. A busca domiciliar sem autorização judicial é válida em caso de flagrante delito, desde que existam fundadas razões para a suspeita de crime. 2. A confissão voluntária do acusado pode justificar a entrada em domicílio sem mandado judicial.
3. A abordagem policial é legítima quando baseada em comportamento suspeito que indique a prática de crime permanente".
Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 312.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021;
STJ, RHC 140.916/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.02.2021.
(HC n. 908.411/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO. DEMONSTRAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE. ACRÉSCIMO DE 3/5. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MINORANTE DO TRÁFICO. INCIDÊNCIA AFASTADA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ATO INFRACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A busca pessoal, à qual se equipara a busca veicular, é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a medida é válida quando for determinada no curso de busca domiciliar.
2. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência.
Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio.
3. No caso, verifica-se a existência de fundadas razões para a busca pessoal no paciente, uma vez que os policiais estavam em patrulhamento, em local conhecido pelo tráfico de drogas, quando ali avistaram o paciente, que se apresentou nervoso ao avistar a viatura policial, começando a andar mais rápido.
4. Outrossim, o paciente informou aos policiais que tinha droga em sua residência, constatando-se que os policiais verificaram a situação de flagrante delito antes mesmo de entrar na casa do paciente. De fato, os agentes só procederam à busca domiciliar após ter ele admitido ter em depósito mais entorpecentes, levando os militares até o local, onde teve a entrada franqueada pela genitora do paciente. Efetivamente, foram apreendidas 3.777,420 gramas de maconha na forma de 5 invólucros de plástico aderente, e 1.078,080 gramas de maconha em 30 invólucros de plástico incolores e 2,8400 gramas de cocaína em 11 porções (em 4 invólucros de plástico incolor aderente e 7 porções desprovidas de invólucro individual).
5. Verificada a situação de flagrante delito, consoante demonstrado, de somenos importância o consentimento da genitora do paciente. Não obstante, a Corte local consignou que a entrada no domicílio do paciente foi por ela franqueada. De qualquer sorte, para modificar as premissas fáticas no sentido de concluir de que o consentimento do morador não restou livremente prestado, seria necessário o revolvimento de todo o contexto fático-probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental.
6. A exasperação da pena-base em 3/5, em decorrência da quantidade de droga apreendida, não encerra ilegalidade, estando em consonância com o que dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06.
7. No presente caso, o Tribunal local formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que o paciente se dedicava às atividades criminosas, não apenas em razão da existência de registro de ato infracional, mas também porque confessou que estaria guardando porções de droga e petrechos para outra pessoa, por ter demonstrado atitude suspeita em local conhecido como ponto de venda de drogas e com ele ter sido encontrado dinheiro cuja origem lícita não foi indicada. De tal modo, não é possível na via eleita desconstituir referida conclusão, porquanto demandaria indevido revolvimento de fatos e provas.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 904.707/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DA MEDIDA. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO NO MOMENTO DA ABORDAGEM. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. MODIFICAÇÃO DA PREMISSA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
2. No caso, a busca domiciliar foi devidamente justificada, uma vez que o paciente, no curso de busca pessoal, confessou a existência de entorpecentes em sua residência e autorizou a entrada em seu domicílio, o que foi confirmado pelos policiais responsáveis pela abordagem. Ademais, "ainda que haja controvérsias a respeito da autorização do réu para que os agentes estatais adentrassem no imóvel, a análise da matéria demandaria revolvimento aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus. Além disso, as circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido a diligência policial" (AgRg no HC n. 796.305/MS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023) 3. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).
4. Não se pode afirmar que o afastamento do tráfico privilegiado se deu unicamente pelo entendimento de que o paciente estava ligado à facção Comando Vermelho, mas também nos objetos apreendidos, especialmente na balança de precisão, que demonstra a dedicação do paciente às atividades criminosas.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 859.463/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)
Por outro lado, embora a dosimetria penal não tenha sido objeto de questionamento neste writ, a verificação de manifesta ilegalidade nesta parte demanda a concessão da ordem, de ofício.
A Corte de origem procedeu à fixação da pena - quanto ao delito de tráfico de drogas - nos seguintes termos:
A culpabilidade do acusado não extrapolou aquela inerente a delitos deste jaez e ele não tem maus antecedentes (CAC’s de ordens 35, 59 e 60). A sua conduta social e personalidade também não podem ser consideradas desfavoráveis, ante a carência de elementos, nos autos, para avaliá-las. De igual maneira, as consequências, circunstâncias e os motivos do crime são próprios de delitos desta natureza, não podendo desfavorecer o acusado, razão pela qual não merece uma maior valoração. Por fim, considerando tratar-se de grande quantidade de droga (432,7 gramas de maconha), fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. Na segunda etapa, não há atenuantes ou agravantes. Por fim, não incidem outras causas modificadoras, nem mesmo a causa de diminuição descrita no art.33, §4º, da Lei 11.343/06.
[...]
A meu ver, a interpretação da expressão “não se dedique à atividade criminosa”, constante no mencionado parágrafo, não pode ser havida de forma superficial, devendo ser confrontada com o conteúdo específico de cada caso. É importante esmiuçar o querer do legislador democrático ao cunhar a expressão. Além do mais, a ideia de “dedicação” à atividade criminosa presta-se a diferenciar a situação do traficante eventual daquele que, embora sem registros criminais anteriores, vem fazendo do ilícito o seu verdadeiro meio de vida.
E é isso o que se depreende dos elementos colhidos nos autos, que demonstraram que o acusado, embora tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes, realmente se dedicava à atividade criminosa.
Como relataram os militares, o acusado era conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico, o que se mostrou evidenciado pela nova prisão de Welberth logo após a prática do crime em questão, cerca de três meses após ser colocado em liberdade. Ademais, há que se observar que com ele foram apreendidos mais de 400 g (quatrocentos gramas) de droga, o que reforça a conclusão quanto à sua dedicação a atividade criminosa – já que, como sabido, para o traficante adquirir grande quantidade de entorpecentes, é indispensável que ele tenha um considerável mercado consumidor, para que dê vazão ao material ilícito e, consequentemente, possibilite que o agente adquira mais e mais drogas, fomentando a espiral da criminalidade. Somente tem em seu poder tal volume de droga aquele que, já estabelecido no “ramo”, possui grande número de clientes ou, o que é pior, está na parte alta da pirâmide da rede de distribuição a traficantes menores.
De se ressaltar que referida condição não é alcançada pelo agente de uma hora para outra, sendo pressuposto esforço pretérito e dedicação ao comércio ilícito, notadamente para que seja reconhecido pelos usuários, aumente sua renda ilícita e, com isso, adquira a confiança dos produtores e/ou grande fornecedores para o repasse de uma quantidade maior de entorpecentes. (e-STJ, fls. 38-39)
Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
No caso, observa-se que o Tribunal de origem manteve afastado o privilégio especial da Lei de Drogas, tendo como fundamento a quantidade de droga apreendida e o fato de o paciente ter sido surpreendido novamente na prática da traficância, após ser colocado em liberdade neste feito.
Como se verifica, não houve a indicação de qualquer argumento válido para se concluir pela habitualidade delitiva do agente.
Esta Corte já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:
"HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus.
PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação."
(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021).
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente.
II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento."
(RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020).
Ademais, vale anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).
Portanto, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.
Passo a readequação da pena.
A pena intermediária foi estabelecida em 6 anos e 6 meses de reclusão mais 650 dias-multa. Na terceira etapa, reconhecida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena fica definitiva em 2 anos e 2 meses de reclusão mais 217 dias-multa.
O regime inicial semiaberto permanece, diante da analise desfavorável das circunstâncias judiciais.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3, redimensionando a pena do paciente para 2 anos e 2 meses de reclusão, mais 217 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
