SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. FRANCISCO MOSCATELLI NETO (IMPETRANTE)
Advogado
FRANCISCO MOSCATELLI NETO (OAB 334186/SP)
HC 1015189/SP (2025/0236682-0)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:FRANCISCO MOSCATELLI NETOADVOGADO:FRANCISCO MOSCATELLI NETO - SP334186IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ISAQUE BAZIL VINHASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ISAQUE BAZIL VINHAS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante e teve a prisão preventiva decretada pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.. 11.343/2006.
Impetrado prévio writ perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem lá impetrada. Segue a ementa do acórdão (fl. 50):
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Pretendida revogação da prisão preventiva – Não acolhimento – Presença do fumus comissi delicti e periculum libertatis – Custódia cautelar necessária para garantia da ordem pública – Condições favoráveis alegadas insuficientes para ensejar a revogação da prisão preventiva – Ordem denegada.
Neste writ, a defesa sustenta que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, ao argumento de que a decisão de custódia preventiva carece de fundamentação idônea, além de não demonstrar os requisitos do art. 312 do CPP, mormente diante da ínfima quantidade de droga apreendida, se lastreando a medida extrema unicamente na gravidade abstrata do delito pelo qual foi o paciente preso em flagrante. Invoca os seus predicados pessoais favoráveis para demonstrar a suficiência e adequação de outras medidas menos gravosas que o cárcere, colacionando diversos precedentes que supostamente militam em favor da tese defensiva.
Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva e aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Na origem, a ação penal n. 1500196-49.2025.826.0573 está em fase instrutória, com designação de audiência de instrução e julgamento para o dia 7/8/2025, conforme informações processuais eletrônicas obtidas em 30/6/2025.
Não havendo divergência da matéria no órgão colegiado, admissível seu exame in limine pelo relator, nos termos do art. 34, XVIII e XX, do RISTJ
De início, quanto à "alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional" (AgRg no HC n. 887.338/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/03/2023, DJe de 20/03/2024).
Não obstante a privação cautelar da liberdade, reveste-se de legalidade a medida, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, o que se verifica no presente caso, senão vejamos.
No presente caso, a decisão que decretou a medida extrema foi assim fundamentada (fls.42-48-grifei):
Trata-se de Auto de Prisão em Flagrante em que figuram como autuados ISAQUE BAZIL VINHAS e FABIANO SANTOS DA SILVA, devidamente qualificados nos autos, pela prática, em tese, do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em razão de fatos ocorridos no dia 09 de maio de 2025, nas circunstâncias de tempo e lugar indicadas no boletim de ocorrência e demais documentos juntados pela Autoridade Policial, conforme consta detalhadamente nos autos.
O auto de prisão encontra-se formal e materialmente em ordem, sendo observados os requisitos constitucionais e legais, não havendo em análise preliminar a existência de qualquer irregularidade que possa macular a prisão em flagrante e motivar o seu relaxamento. O estado de flagrância decorre da apreensão do material ilícito, que seria relacionado aos autuados.
Foram entregues as respectivas notas de culpas aos autuados (fls. 10 e 11). Os laudos de exame de corpo de delito realizados não apontaram lesões (fls. 79/80 e 81/82), inexistindo indícios de violência ou excesso praticado pelos agentes públicos, nada relatando os indiciados nesse sentido.
Assim, homologo o auto de prisão em flagrante.
Descartada a hipótese de prisão ilegal, passa-se a analisar se é caso da conversão da prisão em flagrante em preventiva, ou de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme determina o art. 310 do CPP, sendo que tanto para a imposição da prisão preventiva como de suas medidas cautelares alternativas, se exige a presença do Fumus Commissi Delicti, acompanhado do Periculum Libertatis, descritos no art. 312 do CPP.
O Fumus Commissi Delicti é entendido como a comprovação da existência de um crime, e de indícios suficiente de autoria, ou seja, a probabilidade da ocorrência e da prática de um fato punível, que está presente nos autos, conforme exsurge dos elementos já colhidos, notadamente os depoimentos dos guardas civis que realizaram a prisão (fls. 02/03 e 04/05; do laudo de constatação preliminar de entorpecente (fls. 40/69); bem como das imagens de câmeras de monitoramento do local em que os indiciados foram presos (fls. 30/31).
JÁ o Periculum Libertatis em síntese refere-se ao risco ou perigo que o agente em liberdade possa criar à garantia da ordem pública, da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal e para a aplicação da lei penal, sendo assim indispensável a análise desse requisito em qualquer decisão que envolva o status libertatis, a liberdade individual ou qualquer restrição à mesma.
Ademais, para a decretação da prisão preventiva, deve-se verificar o cabimento em, pelo menos, uma das seguintes hipóteses alternativas do art. 313 do CPP, não sendo necessariamente indispensável o acúmulo entre elas, conforme entendimento da doutrina e dos tribunais pátrios: I) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II) ser o investigado reincidente, portanto condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, sem que entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos; III) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; § 1º - houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la.
É caso de conversão da prisão em flagrante em preventiva, acolhendo o requerimento do Promotor de Justiça.
No que tange à segregação cautelar, é pacífico o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores no sentido de que as circunstâncias fáticas do crime, como a quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, como ocorrido no caso em análise, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. (STJ, AgRg no HC n. 787.386/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, D Je 19/12/2022).
Do mesmo modo, a orientação do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional (HC n. 115.125, Relator Ministro Gilmar Mendes; HC n. 113.793, Relatora Ministra Cármen Lúcia; HC n. 110.900, Relator Ministro Luiz Fux)”. (AgRg no HC n. 210312, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28/03/2022, D Je 31/3/2022).
O crime destes autos, de tráfico de entorpecentes, enquadra-se no inciso I, do art. 313 do CPP, pois possui pena máxima muito superior a quatro anos, além de ser equiparado a hediondo, tendo em vista o seu grau de reprovabilidade firmado pelo legislador e assim entendido pela própria sociedade que sofre os seus reflexos danosos. É usado para fomentar o lucro e aumentar o poderio de diversas organizações criminosas, levando ao aumento da violência e da criminalidade, e por consequência a diminuição da segurança da população.
Sendo um delito gênese, o seu alcance não se restringe ao próprio delito em si, pois tem influência direta ou indireta em outras figuras penais homicídio, roubo e furto, tráfico de armas, organização criminosa, lavagem de dinheiro, entre outros.
Também compromete a saúde pública, em razão do crescente número de dependentes químicos, que na maioria das vezes dependem do Sistema Único de Saúde (SUS). Além disso, é fonte de desestabilização das relações familiares e sociais.
Os elementos presentes nos autos, demonstram, neste momento de análise de cognição sumária, a participação constante e reiterada dos indiciados no tráfico de drogas na cidade de São Manuel, com prévia denúncia da traficância, tendo os agentes verificado movimentação de usuários comprando drogas no local em que foram presos em flagrante pela Guarda Civil Municipal, incluindo um vídeo em que possível ver um dos indiciados, possivelmente entregando drogas para alguém que chegou em um automóvel.
Ou seja, verifica-se que Fabiano e Isaque estavam constantemente praticando o tráfico no local, que funcionava como um ponto dos indiciados, como se verifica do vídeo em que um usuário para na rua para comprar drogas, não se tratando de fato isolado. Com os autuados foram encontradas dezenas porções de maconha, cocaína e crack, já embaladas para a venda, além da quantia total de R$ 119,25 em notas diversas, de origem lícita não demonstrada até o presente momento, havendo indícios de que o dinheiro seja proveniente da venda de entorpecentes. Consta ainda, que além das drogas encontradas mediante busca pessoal nos indiciados, também foram encontradas outras porções que estavam escondidas em um comércio desocupado, que utilizavam para armazenamento de drogas:
"Quando efetuavam a revista nos presos, os guardas receberam de um popular que não quis ser identificado, sinalização com gestos apontando para um comércio desocupado onde funcionava uma mercearia cuja porta tinha um vão aberto e onde estava a pochete manuseada pelos autores (Rua José Tineo, n.º 310). Ao abrirem a pochete preta, esta revelou conter dez porções de maconha, dezessete pinos de cocaína e vinte pedras de crack. As porções de maconha encontradas com os autores são idênticas às encontradas na pochete inclusive quanto a forma quadrada da erva prensada e as embalagens plásticas do tipo envelope com uma faixa vermelha no lado do fechamento. Assim também quanto aos pinos de cocaína cujas embalagens plásticas (eppendorfs) são de cor azul encontrados na pochete e com Fabiano."
Dessa forma, a ordem pública estaria gravemente comprometida com a colocação dos autuados em liberdade, demonstrando a insuficiência e inadequação para o caso concreto e ao autuado das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, em observância ao inciso II, do art. 282 do CPP.
JÁ decidiu, recentemente, a Nobre Corte de Justiça Bandeirante que “é inclusive recomendável que aludida análise seja efetuada com maior rigor e especial cautela pelo Juiz, de modo a restarem efetivamente assegurados a manutenção da ordem pública, o bom andamento da instrução criminal, bem como a aplicação da lei penal, uma vez não se pode perder de vista que o tráfico de entorpecentes apresenta natureza grave e hedionda, com consequências particularmente nocivas à sociedade”. Neste sentido, é dever o juiz observar o disposto na r. jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:
[...]
Saliento que são insuficientes as cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal ao caso em tela, porquanto o tráfico de drogas é delito que pode ser realizado de qualquer local, inclusive na residência ou em suas proximidades. Por esta razão não vislumbro como poderiam as cautelares diversas da prisão de comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso a alguns lugares, proibição de se ausentar da Comarca e recolhimento noturno e nos dias de folga, evitarem a conduta criminosa de tráfico.
Além disso, o autuado Fabiano é reincidente específico no tráfico de drogas, sendo sua condenação transitada em julgado em 20/12/2024, conforme consulta por esta Magistrada aos autos nº 1500052-46.2023.8.26.0573, da 1ª Vara Judicial da Comarca de São Manuel, em que pese ainda não conste a referida anotação em sua certidão (fls. 74/75).
Portanto, também se mostra adequada a prisão do indiciado Fabiano pelo enquadramento do caso concreto ao inciso II do art. 313 do CPP, de modo a fazer cessar a reiteração criminosa, haja vista que voltou a delinquir, ao menos em tese, no mesmo delito.
Como ensina Fernando Capez: “a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o agente solto, continue a delinquir, pois há evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros delitos”. (Curso de Processo Penal 5ª ed. São Paulo, p. 229).
Quanto ao indiciado Isaque, a circunstância de ser primário não é suficiente para afastar a necessidade da prisão preventiva, tendo em vista que há indícios de dedicação constante e reiterada no tráfico.
Também não é possível reconhecer neste momento a existência de tráfico privilegiado, estabelecido no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que demanda análise do mérito, somente possível durante a instrução criminal, e não inicialmente neste momento, de forma superficial e precipitada, vez que esta decisão decorre de uma cognição sumária.
Registre-se, ainda, que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, como no caso em análise.
Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese”. (STF, AgRg no HC n. 214.290/SP, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 23/05/2022, DJe 06/06/2022).
Do mesmo modo, “o fato de o agravante possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte”. (STJ, AgRg no RHC n. 171.374/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, D Je 15/12/2022).
Por fim, cumpre registrar que a r. e atual jurisprudência oriunda do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já destacou que a primariedade e residência fixada não impedem a conversão da prisão em flagrante em preventiva nos casos envolvendo a prática do crime de tráfico de drogas, a saber:
[...]
Considerando a gravidade em concreto do crime e as circunstâncias fáticas, demonstrada a periculosidade, entendo plenamente justificada pelas razões apresentadas, a manutenção da custódia cautelar.
Ante o exposto, presentes os pressupostos e requisitos, com fundamento nos artigos 310, II, 312 e 313, I e II do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA em desfavor de ISAQUE BAZIL VINHAS e FABIANO SANTOS DA SILVA.
Como se vê, a decisão de prisão preventiva possui fundamentação concreta, evidenciada na prática reiterada em concurso de agentes do delito de tráfico de drogas o qual, após denúncia de populares, ensejou a busca pessoal do paciente e do corréu da ação penal. Na oportunidade, foram apreendidas diversidade de drogas (maconha, cocaína e crack), além de apetrechos geralmente usados no tráfico de drogas e dinheiro em espécie, o que constitui base empírica idônea para a prisão preventiva.
Embora não sirvam fundamentos genéricos, seja referente ao dano social gerado por tráfico, por ser crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial à sociedade, para a prisão, podem a periculosidade e riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa natureza ou quantidade da droga. Nesse sentido: HC n. 291125/BA – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Laurita Vaz – DJe 3/6/2014; AgRg no RHC n. 45009/MS – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Rogério Schietti Cruz – DJe 27/5/2014; HC n. 287055/SP – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Moura Ribeiro – DJe 23/5/2014; RHC n. 42935/MG – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 28/5/2014.
Ademais, havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: HC n. 325.754/RS – 5ª T. – unânime – Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) – DJe 11/09/2015 e HC n. 313.977/AL – 6ª T. – unânime – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16/03/2015.
Ante o exposto, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. FRANCISCO MOSCATELLI NETO (IMPETRANTE)
Advogado
FRANCISCO MOSCATELLI NETO (OAB 334186/SP)
HC 1015189/SP (2025/0236682-0)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:FRANCISCO MOSCATELLI NETOADVOGADO:FRANCISCO MOSCATELLI NETO - SP334186IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ISAQUE BAZIL VINHASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 30/06/2025.
