HC 1016259/SP (2025/0241551-7)RELATOR:MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JEAN DOS SANTOS BRAZCORRÉU:GABRIEL GONÇALVES DA SILVA FREITASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de recurso em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto por JEAN DOS SANTOS BRAZ, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 19):
REVISÃO CRIMINAL. Roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo. Inconformismo com a dosimetria. Pleito de aplicação de aumento único previsto no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, na terceira etapa da dosimetria penal, em consequência das majorantes do roubo. Inexistência de ilegalidade evidente. Pena calculada de acordo com a discricionariedade do julgador. Impossibilidade de mudança em revisão criminal. Precedentes deste 8º Grupo de Câmaras de Direito Criminal. Revisão julgada improcedente.
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante no dia 28 de novembro de 2018, após tentativa de roubo em concurso com Gabriel Gonçalves da Silva Freitas, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo.
A denúncia foi oferecida com base nos artigos 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, c.c. artigo 14, inciso II, do Código Penal (CP).
Em primeira instância, o paciente foi condenado a 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 10 dias-multa. A defesa interpôs apelação, mas o Tribunal de origem negou provimento aos recursos defensivos e deu provimento ao recurso ministerial, aplicando aumento sucessivo de 1/3 e 2/3 na dosimetria, elevando a pena para 5 anos, 11 meses e 3 dias de reclusão.
Posteriormente, a revisão criminal foi julgada improcedente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
Sustenta a parte recorrente que houve irregularidade na dosimetria da pena, com aplicação sucessiva de majorantes sem fundamentação idônea, violando o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal.
Argumenta que a aplicação cumulativa das majorantes não foi devidamente justificada, sendo necessário o provimento do recurso para reformar a decisão e aplicar apenas um aumento de pena na terceira fase da dosimetria.
Requer liminarmente a concessão da ordem para reformar o acórdão revisional, aplicando-se um único aumento de pena na terceira fase da dosimetria. No mérito, requer o provimento do recurso ordinário para a mesma finalidade.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, nos termos da seguinte ementa (fls. 512):
HABEAS CORPUS. STJ COMO TERCEIRA INSTÂNCIA. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÂNSITO EM JULGADO. MERO INCONFORMISMO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IRREGULARIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA SUJEITA A CERTA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL, SENDO QUE O CÓDIGO PENAL NÃO ESTABELECE RÍGIDOS ESQUEMAS MATEMÁTICOS OU REGRAS ABSOLUTAMENTE OBJETIVAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO IDÔNEA E DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRECEDENTES. NÃO CONFIGURADA FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
PRECEDENTES. NÃO CONFIGURADA FLAGRANTE ILEGALIDADE
É o relatório.
DECIDO.
A Constituição da República assegura, no artigo 5º, caput, inciso LXVII, que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
A questão foi assim tratada no acórdão que julgou a revisão criminal (fls. 22-23):
Ocorre que, ao contrário do que aduz o requerente, o aumento sucessivo foi devidamente fundamentado pela Colenda 9ª Câmara de Direito Criminal, nos seguintes termos:
“Considerada a gravidade da dinâmica dos fatos, conquanto não se ignore o permissivo legal contido no parágrafo único do art. 68 do CP, no sentido de poder ser aplicada em tais situações somente a causa que mais aumenta as penas, opta-se pela aplicação cumulativa e sucessiva das causas de aumento previstas nos §§ 2º e2º-A, escolha que se reputa mais adequada.
Ao empregar o verbo “poder”, o legislador penal atribuiu, com efeito, mera faculdade e não um dever ao aplicador da pena para que ele se limitasse a fazer incidir, se assim entendesse equanimemente cabível, aquela causa que mais aumentasse ou diminuísse as penas.
Cuida-se, porém, de mera possibilidade que deve reservar-se apenas às situações nas quais a aplicação de mais de uma causa de aumento ou de mais de uma causa de diminuição possa geral solução injusta ou iniqua, por excessivo rigor que torne a sanção desproporcional ou por indevida benevolência, que as reduza de modo a não alcançarem o seu escopo reeducativo.
No que concerne especificamente às causas de aumento concernentes ao crime de roubo, não se cogita da ocorrência de indevida austeridade na aplicação sucessiva e cumulativa das frações concernentes às causas de aumento previstas no art. 157, §2º, do CP (de 1/3 até metade), seguidas de novo aumento, estabelecido de modo fixo na fração de 2/3 pelo legislador de 2018, concernente ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, do CP).
Não se pode ignorar, por um lado, que o intuito da reforma penal foi precisamente o de aumentar a censura dispensada pela lei às práticas nas quais a grave ameaça venha exercida mediante emprego de arma de fogo.
Cumpre destacar, por outro, que a solução mais benevolente não se prestaria, de fato, à reeducação do sentenciado, além de violar o princípio da isonomia, na medida em que trataria com igual gravidade nitidamente situações díspares; a de ter havido apenas o emprego da arma (ou rompimento de obstáculo com explosivo), e aquela na qual, além desse emprego, tenha concorrido qualquer dos incisos do rol do § 2º.
A título de mera ilustração, ainda que a circunstância de um roubo ter sido perpetrado mediante emprego de arma de fogo já se revista de enorme reprovabilidade, parece evidente ser ainda mais grave a conduta do agente na hipótese desse mesmo roubo à mão armada ter sido praticado por de duas ou mais pessoas(§2º, inc. II), mediante restrição à liberdade da vítima (§ 2º, inc. V), e versar subtração de valores (§ 2º, inc. III), de substâncias explosivas(§ 2º, inc. VI) ou de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado (§2º, inc. IV)”. (fls. 311/312 autos principais).
Em que pese o inconformismo da defesa, o Tribunal assentou que o aumento sucessivo aplicado em razão das duas majorantes foi devidamente fundamentado, dentro da discricionariedade permitida pela legislação, não podendo ser cogitada a sua modificação, notadamente em sede de revisão criminal.
O entendimento está em consonância com a jurisprudência desta colenda Corte, firmada no sentido de que o cabimento da revisão criminal ocorre em situações específicas, sem servir como uma segunda apelação, sob pena de se relativizar a garantia da coisa julgada e da segurança jurídica. No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO AOS ARTS. 288, CAPUT, E 171, CAPUT, DO Página 8 de 10 CÓDIGO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO DA VIA COMO SE RECURSO FOSSE. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO.
1. "O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (ut, HC 206.847/SP, Rel. Ministro NEFI ORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25/02/2016).
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que o escopo restrito da revisão criminal, ajuizada com fundamento no art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal, pressupõe condenação sem qualquer lastro probatório, o que não confunde com a mera fragilidade probatória" (AgRg nos EDcl no REsp 1940215/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 25/11/2021).
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1989730/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25/02/2022)
Nesse contexto, a revisão criminal não é instrumento processual apto a questionar os critérios discricionários utilizados pelo órgão julgador na fixação da pena, o que reforça a inviabilidade de alteração do que ficou decidido pela Colenda 9ª Câmara de Direito Criminal.
Conforme mencionado pelo ilustrado representante do Ministério Público Federal, em seu parecer (fls. 84-88):
Como sabido, a simples irresignação com o quanto decidido nos autos do processo-crime e no bojo de ação revisional acaba por ensejar que essa Instância Superior proceda o reexame dos entendimentos firmados pelo Juízo Singular e pelo Tribunal competente, o que é incompatível com a via estreita do writ.
Desse modo, esse Superior Tribunal de Justiça atuaria como um terceiro juízo subjetivo dos fatos e das provas que motivaram a condenação do (a) Paciente, notadamente após a Corte de origem ter julgado improcedente o pedido revisional (STJ – AgRg no HC 806.247/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 31.05.2023).
Não bastasse, cumpre rememorar que esse Superior Tribunal de Justiça entende que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sendo que o Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.
Em face disso, a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelas instâncias ordinárias para a sua realização, não são suscetíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório atinente a meio processual diverso. Nesse sentido os julgados proferidos no AgRg no HC 851355/RJ, Relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe de 02/10/2023 e no AgRg no HC 788363/ES, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe de 20/04/2023, aplicáveis ao caso, guardadas as devidas adequações.
Relevante, ainda, observar que o entendimento da Corte a quo está em consonância com a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende que "a revisão criminal, em relação à dosimetria da pena, tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após a sentença, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do juízo sentenciante, ou na ocorrência de flagrante ilegalidade” (AgRg no AREsp n. 2.605.666/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025).
Ante o exposto, denego a ordem.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
