SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), ANA PAULA DE MORAES (IMPETRANTE)
Advogados
ANA PAULA DE MORAES (OAB 275626/SP), ANDRESA CRISTIANE DE MORAES (OAB 387745/SP)
HC 927096/SP (2024/0244770-1)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:ANA PAULA DE MORAESADVOGADOS:ANA PAULA DE MORAES - SP275626ANDRESA CRISTIANE DE MORAES - SP387745IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCELIA DE SOUZA PAGUNGCORRÉU:AIMEE NUNES SILVACORRÉU:THIAGO DIAS DOS SANTOSCORRÉU:RAFAEL ALVES DE SOUZACORRÉU:OTAVIO DAVID BARAUNACORRÉU:FELIPE FERREIRA VIANACORRÉU:FABIO SILVA DA VEIGAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCÉLIA DE SOUZA PAGUNG contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 9 anos e 4 meses de reclusão no regime inicial fechado, e 1.399 dias-multa, como incursa nos arts. 33, caput, c/c art. 40, VI, e 35, caput, c/c 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 8/40).
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (e-STJ fls. 41/62), em acórdão assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES e ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM, com envolvimento de adolescente. Recursos defensivos - Preliminares - Inépcia da denúncia, ilegalidade das interceptações telefônicas realizadas e das provas através delas obtidas, bem como nulidade da sentença por ausência de fundamentação e individualização das penas. Inocorrência - No mérito, absolvição por falta de provas. Descabimento. Conjunto seguro e apto a embasar as condenações. Dosimetria. Redução das penas. Concessão do redutor no tráfico, afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas, alteração de regime e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Impossibilidade. Preliminares afastadas. RECURSOS DESPROVIDOS.
No presente mandamus (e-STJ fls. 3/6), a impetrante sustenta que não houve individualização da pena, pois “todos os réus tiveram a mesma condenação, mesmo com suas condutadas sendo devidamente comprovadas e individualizadas nos autos”.
Alega que houve flagrante ilegalidade na fixação da pena, que impôs condição mais gravosa, de forma injustificada, à paciente.
Sustenta que a decisão viola os arts. 5º, XLVI, 1ª parte, e 93, IX, ambos da Constituição Federal, e súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal.
Aduz que as circunstâncias judiciais são favoráveis à paciente, e que além de não ter havido individualização da pena, também não houve fundamentação na decisão.
Ao fim, requer “seja concedida a ordem para que seja individualizada a pena da impetrante, que é primaria, com aplicação de todos benefícios em seu favor, e cumprimento da pena em regime aberto, correspondendo o atendimento ao presente, medida de Direito e Justiça que se impõe”.
A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 66/68).
As informações foram prestadas às e-STJ fls. 76/79 e 266/267.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, cuja ementa segue transcrita (e-STJ fls. 325/334):
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REVOLVIMENTO. WRIT SUBSTITUTIVO.
1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício quando flagrante a ilegalidade apontada.
2. O remédio heroico não é a via adequada para analisar a pretensão de revisão da dosimetria da pena quando inexistente flagrante ilegalidade, pois ensejaria análise aprofundada do conjunto probatório. Precedentes do STJ.
3. Parecer pelo não conhecimento do writ.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio ou de revisão criminal.
Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890 /SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Da leitura da petição de habeas corpus, verifica-se que a defesa traz afirmações genéricas, sem apontar o que foi considerado indevidamente pelas instâncias de origem, ou o que deixou de ser devidamente consignado na individualização da pena. A impetração não aponta quais são os pontos da decisão que reputa ilegais, apenas afirmando abstratamente que não houve individualização da pena nem fundamentação.
Mesmo não havendo indicação clara e objetiva do que exatamente se quer ver corrigido nesta via, será apreciado o pedido tal como formulado.
Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade
A revisão dos critérios adotados, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo Tribunal a quo para manter a condenação da paciente pela prática do crime de tráfico de drogas (e-STJ fls. 57/58):
As penas foram fixadas de acordo com os parâmetros legais, não merecendo, pois, nenhum reparo.
As basilares de todos os réus foram estabelecidas nos patamares mínimos.
Na segunda fase, pela agravante da reincidência do réu Thiago (fls. 248 -Processo nº 0013516-89.2012.8.26.0609), suas penas foram majoradas em 1/6. Em relação aos corréus Aimee, Marcélia e Otávio, as suas reprimendas permaneceram inalteradas, pois ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Por sua vez, reconheceu-se a atenuante da menoridade relativa para o acusado Felipe, mas não houve alteração nas suas penas, por força da Súmula nº 231 do STJ.
Na derradeira etapa, impossível cogitar a concessão do redutor de pena para o crime de tráfico de drogas, diante do cenário descrito nos autos e da condenação dos réus também pelo delito de associação.
Quem se dedica a esse comércio costumeiramente não faz por merecer o benefício, que se destina apenas ao traficante ocasional. Os apelantes estavam associados de forma organizada, dedicando-se à comercialização de drogas, sendo inviável a aplicação do benefício por falta de requisito legal.
Ainda, tem-se que a participação da adolescente Anna Helena foi devidamente comprovada, a incidir a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, elevando-se as sanções de todos os réus em 1/6.
Ao final, as penas foram somadas em razão do concurso material.
Quanto ao regime de cumprimento de pena, o fechado se mostra o adequado para TODOS os acusados, tendo em vista o quantum de penas aplicadas, além da reincidência do réu Thiago.
Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a gravidade dos delitos praticados e está em sintonia com o rigor com que o legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente concede a infratores de normas diversas.
Com efeito, se não tem ele direito à liberdade provisória, fiança etc., não faria sentido que, condenado, pudesse receber pena alternativa, ou cumprir a reprimenda em outro regime.
JÁ na sentença a individualização da pena de Marcélia ficou da seguinte forma (e-STJ fls. 35/36):
Respeitado o sistema trifásico, na primeira fase, a ré não apresenta maus antecedentes (fls. 187/188 e 245), sendo-lhe as demais circunstâncias judiciais favoráveis, razão pela qual a pena-base ficará no mínimo legal, fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico de drogas; e 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa para o crime de associação para o tráfico.
Na segunda fase, não há atenuantes e agravantes, de modo que as penas se mantêm no patamar anterior.
No terceiro estágio, reconhecida a participação da adolescente Anna Helena nos crimes de tráfico e associação desenvolvidos pelos réus, conforme já exposto, procedo ao aumento em 1/6 (um sexto), com fundamento no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, alcançando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para o crime de tráfico de drogas; e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa para o crime de associação.
Ainda nessa fase, não há causas de diminuição a serem consideradas, ressaltando-se ser inviável reconhecer a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, por conta dos indícios de que a ré se dedica à atividades criminosas, conforme depoimento dos policiais, bem como porque demonstrado que participava da cadeia organizada para a comercialização de narcóticos em larga escala.
Diante do concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do Código Penal, procedo a soma das penas, para totalizar 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 1.399 (mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa, tornando esta pena definitiva.
O único regime que se amolda ao caso é o inicial fechado, seja por conta do quanto de pena fixado, seja por expressa disposição da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90) em virtude da espécie de delito.
O valor do dia-multa será o mínimo legal, pois não demonstradas às condições financeiras da condenada, presumindo-se a pobreza, dadas as circunstâncias.
Ambas as decisões obedeceram ao critério trifásico de fixação da pena, que foi mantida no mínimo, apenas aplicando-se a causa de aumento em decorrência da participação de pessoa menor de idade.
Um dos fundamentos da defesa é de que as circunstâncias judiciais são favoráveis à paciente. Da simples leitura das decisões acima sobressai evidente que não houve valoração negativa nem na primeira, nem na segunda fase da dosimetria.
O fato de ser a paciente primária não tem o condão de permitir a fixação da pena abaixo do mínimo legal, e uma vez inexistente causa de diminuição de pena impossível qualquer redução pretendida.
No ponto, registra-se que para aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Conforme farta jurisprudência desta Corte superior, a condenação também pelo crime de associação (art. 35 da Lei de Drogas) impede a aplicação do § 4º do art. 33, que é destinado ao traficante ocasional, sem envolvimento habitual com a atividade criminosa.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. EXCESSIVA QUANTIDADE DE DROGA (279,75 KG DE COCAÍNA). INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (TRÁFICO PRIVILEGIADO). INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. EFEITO DA CONDENAÇÃO SE COMPROVADA A SUA UTILIZAÇÃO NO ILÍCITO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVOS CONHECIDOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME
1.(...). II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2. HÁ três questões em discussão: (i) definir se a exasperação das penas-base, fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida (279,75 kg de cocaína), é desproporcional; (ii) estabelecer se a associação para o tráfico impede a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado); e (iii) determinar se é adequada a aplicação do efeito da condenação de inabilitação para dirigir veículo automotor, nos termos do art. 92, III, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. (...)
5. A minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se aplica ao recorrente condenado também pelo crime de associação para o tráfico, evidenciando dedicação à atividade criminosa, em conformidade com a jurisprudência pacífica do STJ.
6. (...)
IV. AGRAVOS CONHECIDOS E RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.
(AREsp n. 2.563.526/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 6/12/2024.)
Desse modo, não há que se falar em constrangimento ilegal a ser reparado, quer seja porque houve individualização da pena, quer porque tanto a sentença quanto o acórdão combatido trouxeram fundamentação idônea para amparar não só o juízo condenatório, mas também a fixação das reprimendas impostas.
