0274967-04.2025.3.00.0000

• GLAUBER HENRIQUE PEREIRA DE PAIVA
  OAB/MG 136690cpf080.***.***-79Mostrar

Requer o reconhecimento da fungibilidade recursal, determinando que o TJMS processe o agravo interno como agravo em recurso especial e remeta o recurso especial ao STJ (fls. 8-9), subsidiariamente, revisão direta, com (a) anulação da dosimetria por bis in idem, refazendo-a conforme o art. 68 do CP, e (b) aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), com redução da pena e eventual alteração do regime prisional (fls. 8-9).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Preliminarmente, no que se refere ao reconhecimento da fungibilidade recursal, verifico que o impetrante não trouxe aos autos peça indispensável à compreensão da controvérsia, qual seja, a decisão que recusou a aplicação da fungibilidade, o que impede o exame do pedido nesta via, por ausência de prova pré-constituída (fls. 786-790).

De acordo com o que esta Corte já decidiu, cabe a defesa apresentar, desde o início, toda a documentação que comprove o alegado constrangimento ilegal.

Seguindo, verifico que a aplicação da minorante já foi analisadas por esta Corte, quando do julgamento do HC n. 995.956/MS, de minha relatoria com o seguinte argumento:

"[...]

No caso, observa-se que as instâncias antecedentes concluíram pelo envolvimento do paciente com organização criminosa levando em conta não só a grande quantidade da droga apreendida - -, transportada em veículo preparado na cidade de 155 tabletes de maconha (149kg) Ponta Porã/MS com destino ao Estado de Minas Gerais, mas, também, o seu elevado valor comercial e o relatório de investigação decorrente da quebra de sigilo telefônico.

Desse modo, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o réu é contumaz no comércio espúrio, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

[...]"

Verifica-se que há identidade de partes e da causa de pedir no ponto, o que constitui óbice ao conhecimento deste pedido.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDOS. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.

II - No presente caso, o writ não passa de mera reiteração de pedidos no HC n. 712.783/SP, já julgado. Nesse passo, "Inviável o reexame de matéria já apreciada em mandamus anteriormente julgado, configurada a inadmissível reiteração de pedido, conforme art. 210 do Regimento Interno do STJ" (AgRg no HC n. 756.282/SE, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/10/2022).

Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC n. 752.006/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. REITERAÇÃO DO PLEITO FORMULADO NO HC N. 750.512/SP. LITISPENDÊNCIA. PETIÇÃO RECURSAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No HC n. 750.512/SP, foi formulada idêntica pretensão em favor do ora Recorrente. O recurso ordinário, portanto, é mera reiteração de pedido anterior, em que há identidade de partes, de pedido e de causa de pedir, além de impugnarem ambos o mesmo acórdão e a mesma matéria. Assim, é incognoscível a insurgência defensiva.

2. Não é possível a concessão da ordem de habeas corpus de ofício na hipótese de reiteração de pedido, porquanto a viabilidade de se proceder de tal maneira deve ser verificada quando do julgamento do writ conexo.

3. Agravo regimental desprovido."

(AgRg nos EDcl no RHC n. 172.358/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.)

Seguindo, constato que a tese do possível bis in idem, não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável o enfrentamento dos temas por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019; RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 09/10/2019).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (IMPETRADO), 1. GLAUBER HENRIQUE PEREIRA DE PAIVA (IMPETRANTE)

Advogado

GLAUBER HENRIQUE PEREIRA DE PAIVA (OAB 136690/MG)