0277376-50.2025.3.00.0000

• ROBSON WILKENS FARIAS MELGAREJO

  OAB/RO 7431

Institucional

• Como funciona
• Transparência

2. HÁ três questões em discussão: (i) determinar a legalidade da abordagem policial e da busca domiciliar, com base em denúncia anônima e flagrante delito; (ii) verificar a ocorrência de preclusão das nulidades suscitadas pela Defesa; e (iii) analisar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado e desclassificação do crime.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A abordagem policial foi realizada com base em denúncia anônima que forneceu informações específicas sobre a prática de tráfico de drogas, e a situação de flagrante delito autorizou a entrada na residência sem mandado judicial, nos termos do art. 5.º, inciso XI, da Constituição Federal.

4. A Defesa não arguiu a nulidade referente à cadeia de custódia no momento oportuno, configurando-se a preclusão da matéria, nos termos do art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal.

5. O Apelante não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, pois responde a outras ações penais por tráfico de drogas, evidenciando a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Apelação Criminal conhecida e não provida.

Tese de julgamento: '1. A busca pessoal e domiciliar realizada com base em denúncia anônima é válida quando há confirmação das informações e situação de flagrante delito. 2. A preclusão impede a análise de nulidades não arguidas no momento oportuno. 3. A dedicação a atividades criminosas afasta a aplicação do tráfico privilegiado.'

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, artigo 5º, XI, da CF, art. 386, VII, do CPP

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 238996 AgR, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, julgado em 01-07-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-07-2024 PUBLIC 12-07-2024." (fls. 41/42)

No presente writ, o impetrante sustenta a nulidade das provas que embasaram a condenação, pois oriundas de buscas pessoal e domiciliar respaldadas apenas em denúncia anônima, desprovida de mandado judicial e de fundadas razões que legitimassem a diligência, em desobediência ao disposto nos arts. 157 e 240, §1º, do Código de Processo Penal - CPP.

Assere que o Magistrado processante indeferiu pedido de perícia em celular que continha vídeo da ação policial, alegando demora e falta de especificação da defesa, violando o devido processo legal.

Pondera que o decreto condenatório baseou-se apenas nos depoimentos dos policiais, sem outras provas robustas que confirmassem a prática de tráfico.

Aduz ausência de elementos que diferenciem tráfico da posse de substâncias entorpecentes para consumo próprio, ressaltando que a quantidade apreendida (33,9g de maconha) está dentro do limite de presunção de uso pessoal, conforme Tema 506 do STF.

Subsidiariamente, afirma preenchidos os requisitos legais para a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para absolver os pacientes, desclassificar a conduta ou revisar a dosimetria da pena.

Indeferido o pedido liminar (fls. 913/914) e prestadas as informações pela autoridade coatora (fls. 920/929 e 936/953), o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 956/962).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Inicialmente, conforme já ressaltado nestes autos, a alegada nulidade em razão da busca pessoal e violação de domicílio já foi objeto de deliberação por este Tribunal Superior, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n. 1.010.001/AM.

A defesa impetrou este writ sem indicar a superveniência de fato novo que justifique exame diverso da controvérsia, não merecendo ser conhecido o pedido, neste aspecto.

Constatada a identidade de partes, de pedido e de causa petendi, é caso de se ressaltar que não se admite, nesta Corte, o processamento de mais de um habeas corpus (ou de seu recurso) em desfavor do mesmo ato coator, sob pena de violação ao princípio da unirrecorribilidade.

A propósito, os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. RECURSO NÃO CONHECIDO. MERA REITERAÇÃO DO HC 837.242/SP. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DO REGIMENTAL. IRRELEVÂNCIA. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A pendência do julgamento do agravo regimental interposto contra a decisão proferida no Habeas Corpus n. 837.242/SP não tem o condão de descaracterizar a constatação de que o presente recurso se trata de mera reiteração. De fato, a reiteração se verifica pela repetição dos pedidos e a indicação do mesmo ato coator - Habeas Corpus nº 2061064-74-23.2022.8.26.0000. Dessa forma, não é possível conhecer do recurso em habeas corpus.

- "O fato de a defesa haver buscado, por dois meios distintos - habeas corpus autônomo (já conhecido e denegado, repita-se) e posterior recurso especial - obter manifestação desta Corte Superior sobre a mesma tese, evidencia abuso do direito de litigar, o que acarreta um desnecessário gasto de recursos humanos e uma odiosa perda de tempo do órgão judicante, que já se vê sobrecarregado pela grande quantidade de feitos distribuídos e julgados diariamente." (AgRg no REsp n. 2.025.772/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.).

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RHC n. 184.017/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PRISÃO DOMICILIAR. FILHA MENOR. EXTENSÃO DE BENEFÍCIOS CONCEDIDOS AOS CORRÉUS. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. COMPLEXIDADE DO FEITO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos.

2. As questões relativas aos requisitos da prisão preventiva, ausência de contemporaneidade da prisão, prisão domiciliar e extensão de benefícios concedidos aos corréus já foram devidamente analisadas por esta Corte, nos autos do RHC n. 183.547/RS, interposto pelo ora recorrente, impugnando a mesma decisão de prisão preventiva, decretada nos autos da Ação Penal n. 5009110-02.2022.8.21.0132/RS, tendo o recurso sido desprovido por decisão prolatada em 22/8/2023, configurando, portanto, reiteração de pedido, sendo inviável o seu enfrentamento por mais uma vez, visto que se cuida de matéria julgada.

3. A "aferição do excesso de prazo reclama a observância da garantia da duração razoável do processo, prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Tal verificação, contudo, não se realiza de forma puramente matemática. Demanda, ao contrário, um juízo de razoabilidade, no qual devem ser sopesados não só o tempo da prisão provisória mas também as peculiaridades da causa, sua complexidade, bem como quaisquer fatores que possam influir na tramitação da ação penal" (AgRg no AgRg no HC n. 818.875/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)

4. No caso em exame, embora o agravante esteja preso cautelarmente desde 21/12/2022, as peculiaridades do caso demonstram a complexidade do processo, tendo em vista o vulto da organização criminosa investigada, a pluralidade de réus (mais de 40 investigados) com representantes distintos e a necessidade de realização de inúmeras diligências, bem como a apreciação de diversos pedidos formulados pelas defesas dos réus. Outrossim, a denúncia já foi oferecida e o feito está em fase de notificação dos réus para a apresentação de defesa.

5. De outro lado, "em razão da exigência de revolvimento do conteúdo fático-probatório, a estreita via do habeas corpus, não é adequada para a análise das teses de negativa de autoria e da existência de prova robusta da materialidade delitiva" (AgRg no HC n. 837.182/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 183.090/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

Noutro enfoque, a tese fixada pelo Tema 506 do STF explicita que apreensão de quantidades inferiores a 40g de maconha gera presunção meramente relativa de que o consumo seja para uso pessoal. Vejamos:

"1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário."

Na hipótese dos autos, o TJAM negou o pedido de absolvição ou desclassificação do crime de tráfico (art. 33 da Lei n. 11.343/06) para uso pessoal (art. 28 da mesma norma) por entender que o conjunto de provas, as circunstâncias da apreensão e a forma como as drogas estavam acondicionadas demonstrava a comercialização de substâncias entorpecentes, e não apenas o consumo próprio.

A propósito, confiram-se fragmentos extraídos do voto condutor no acórdão recorrido (fls. 47/50):

[...]

Isto posto, ante a preclusão das nulidades arguidas pela Defesa e por tratar-se de nulidade de algibeira, esta não deve ser acolhida.

Superada a tese preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

Compulsando os autos, verifica-se que tanto a autoria como materialidade delitivas encontram-se devidamente comprovadas, razão pela qual, não há que se falar em absolvição por inexistência de provas ou em desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n.º 11.343/06. Explico.

Com efeito, a materialidade restou demonstrada por meio do Auto de Exibição e Apreensão (movs. 1.40 e 1.41), do Laudo de Exame em Substância (preliminar no mov. 1.45 e definitivo nos movs. 139.1, 140.1 e 141.1), este último conclusivo em apontar as substâncias apreendidas como cocaína e maconha. No que tange à autoria, esta também restou demonstrada pelo depoimento das testemunhas.

Quanto ao depoimento, o Apelante sustenta que sua condenação foi baseada apenas na declaração dos policiais militares, e que as provas dos autos não demonstram certeza quanto ao seu envolvimento no tráfico ilícito de entorpecentes, motivo pelo qual, requer sua absolvição nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, com a aplicação dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

Pois bem. Analisando os autos, verifico que as declarações prestadas pelos policiais militares são coerentes e harmônicas com todo o contexto probatório, uma vez que narraram a ocorrência com riqueza de detalhes, corroborando os depoimentos prestados em fase inquisitorial.

Assim, tem-se que o conjunto probatório não deixa dúvidas acerca da autoria delitiva, portanto, inaplicável ao presente caso, o princípio do in dubio pro reo ou o da presunção de inocência.

[...]

Desta feita, constata-se que o acervo probatório é suficiente para ensejar a condenação do Apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes, nas modalidades "trazer consigo" e "ter em depósito", condutas que se amoldam ao tipo do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não havendo que se falar em absolvição por inexistência de provas ou em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da mesma lei.

Quanto ao pleito de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, verifica-se que o Juízo a quo deixou de aplicar a figura do tráfico privilegiado por entender que o Apelante se dedicava à atividades criminosas, sob o seguinte argumento (trecho da sentença proferida no mov. 197.1):

“(...)

Deivid de Souza Carvalho: Verifico que o réu, além da condenação por tráfico de drogas, responde por mais duas ações penais, todas por tráfico de drogas, motivo pelo qual deixo de reconhecer a incidência do tráfico privilegiado. Estabeleço a pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, de reclusão, em regime inicial fechado, conforme dispõe o art. 33, do CP, além do pagamento de 583 dias-multa.

(...)

Rosineth da Silva Menezes:

Na terceira fase, não há causa de aumento de pena, nem causa de diminuição de pena, motivo pelo qual fixo a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Deixo de aplicar a previsão do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas tendo em vista a quantidade de drogas encontradas na residência do réu, 33,9 gramas, por não ser uma quantidade ínfima, além de verificar que a ré responde por outra ação penal pelo mesmo tipo penal e realizar conduta criminosa no mesmo local onde estavam seus filhos menores de idade, motivo pelo qual a pena definitiva de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, conforme dispõe o art. 33, §2º, “b”, do CP. (...)”.

[...]

No caso em tela, por meio de consulta ao PROJUDI, verifica-se que o apelante, ao tempo que cometeu o delito em questão, ocorrido no dia 12/09/2016, já respondia à Ação Penal de n.º 0000825-15.2015.8.04.5600, fato que ocorreu dia 23/03/2015, anterior aos fatos deste processo, conforme se extrai dos autos, que já transitou em julgado, conforme Certidão de 127.1 do processo de origem, portanto, não estando autorizado o reconhecimento do crime de tráfico na forma privilegiada, por tratar-se de pessoa com maus antecedentes."

Alterar o entendimento do acórdão impugnado quanto às provas que fundamentaram a condenação e a consequente negativa da pretensão de absolvição ou desclassificação para uso demandaria reexame de provas, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. Vejamos:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA SUFICIENTE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. COERÊNCIA E HARMONIA COM CONJUNTOS PROBATÓRIO. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, mantendo a condenação do agravante pela prática do crime de tráfico de drogas.

2. A Corte estadual condenou o agravante pelo crime de tráfico de drogas, considerando a diversidade e quantidade de drogas apreendidas, bem como as circunstâncias e forma de seu acondicionamento, que indicam a destinação para entrega a terceiros.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação do agravante pode ser mantida com base nos depoimentos dos policiais, considerados idôneos, e se a quantidade de droga apreendida é suficiente para caracterizar o tráfico de entorpecentes.

III. Razões de decidir

4. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para a condenação do réu, especialmente quando não há dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

5. A configuração do tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não exige a comprovação da mercancia da substância, bastando que o agente pratique qualquer dos verbos descritos no dispositivo legal.

6. O habeas corpus não é a via adequada para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação da conduta do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "1. O depoimento dos policiais é prova idônea para condenação, salvo demonstração de parcialidade. 2. A prática de qualquer dos verbos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 configura o crime de tráfico de drogas, independentemente da comprovação de mercancia".

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33; RISTJ, art. 34, XX.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC 959.510/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.703.590/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.12.2024.

(AgRg nos EDcl no HC 909571 / SP, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN 18/8/2025.)(grifei)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DE CONDUTA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se alegava ausência de fundamentação idônea para negar a desclassificação da conduta do agravante para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

2. O agravante foi condenado em primeira instância à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A apelação criminal foi negada pelo Tribunal de Justiça.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se há fundamentação idônea para a negativa de desclassificação da conduta do agravante para o delito de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

III. Razões de decidir

4. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

5. As instâncias ordinárias fundamentaram suficientemente o dolo da mercancia, considerando a quantidade de droga apreendida, as cédulas encontradas e a denúncia anônima de tráfico de drogas.

6. A análise da desclassificação da conduta demandaria reexame de matéria fático-probatória, incompatível com a via do habeas corpus.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio. 2. A desclassificação de conduta para uso de drogas requer análise aprofundada de provas, inviável em habeas corpus".

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33;CPP, art. 654, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 738.224/SP, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe 12/12/2023; STJ, AgRg no HC 836.113/SP, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe 16/10/2023.

(AgRg no HC 1008067 / RS, rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN 14/08/2025.) (grifei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM SEDE DE

HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias embasaram a condenação do paciente pelo crime de tráfico, com uma pena de 5 anos de reclusão, ante sua reincidência específica, em elementos fáticos e probatórios concretos, com destaque para os depoimentos dos policiais, assim como para as demais provas materiais - apreendidos 14 comprimidos de ecstasy, cocaína e duas latas de cola acrílica -, os quais, mostraram-se suficientes à conclusão pelo julgador da destinação comercial das drogas. Desconstituir tal entendimento, para absolver o paciente com relação ao crime de tráfico ou desclassificar a referida conduta para o tipo do art. art. 28 da Lei n. 11.343/06, implica no reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 935469 / SP, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN 4/7/2025.) (grifei)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. NÃO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de desclassificar a conduta do paciente de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), bem como de afastar a condenação pela posse ilegal de munições (art. 12 da Lei nº 10.826/03). A defesa sustenta que a droga apreendida destinava-se exclusivamente para consumo pessoal e que a munição encontrada não se enquadra no delito de posse ilegal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é possível o conhecimento do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio para revisar o acórdão condenatório; e (ii) estabelecer se a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal poderia ser acolhida sem revolvimento fático-probatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corp us não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, ex ceto em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder que gerem constrangimento ilegal.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a reavaliação de provas para fins de desclassificação de crimes exige amplo revolvimento fático-probatório, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus.

5. As instâncias ordinárias analisaram as provas coligidas e concluíram que a quantidade de droga apreendida (112,08g de maconha), juntamente com a balança de precisão encontrada, além de munições, indicam o tráfico de entorpecentes, afastando a possibilidade de desclassificação para uso pessoal.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

(HC n. 866.719/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) (grifei)

Noutro ponto, cumpre registrar que a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso, observa-se que o redutor do tráfico privilegiado foi afastado levando-se em consideração os maus antecedentes do paciente DEIVID, que respondia à Ação Penal de n. 0000825-15.2015.8.04.5600, por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior, o que está de acordo com a jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, APENAS PARA SANAR CONTRADIÇÃO, MAS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração no agravo regimental no habeas corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma que negou provimento ao agravo regimental, mantendo a dosimetria da pena e a não aplicação do tráfico privilegiado.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a anotação criminal por fato anterior, com trânsito em julgado posterior ao caso em análise, afasta a causa especial de diminuição por ausência de requisitos, em razão da configuração de maus antecedentes.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que configura maus antecedentes a anotação criminal por fato anterior com trânsito em julgado posterior ao caso em análise, o que, por si só, constitui fundamentação idônea para afastar a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

IV. Dispositivo e tese

7. Embargos de declaração acolhidos, apenas para sanar contradição, mas sem efeitos infringentes.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl na APn 613/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 03/02/2016; STJ, AgRg no REsp 2.132.916/PA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/08/2024; STJ, REsp 1711015/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 31/08/2018.

(EDcl no AgRg no HC n. 890.659/PI, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)

Entretanto, em relação à paciente ROSINETH, foi ressaltado apenas a quantidade de drogas apreendidas e a circunstância dela responder ação penal em curso, sem menção a qualquer outro fato concreto que evidencie ela dedicar-se às atividades criminosas ou integrar organização criminosa, entendimento que não se coaduna com o posicionamento dos Tribunais Superiores. Confira-se:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO INDEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado.

2. O agravado foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, devido à apreensão de 324g de maconha e 1,653g de cocaína.

3. O Tribunal negou provimento ao apelo defensivo. A Defesa sustentou que o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi fundamentado de forma inidônea, pois inquéritos ou ações penais em curso não podem ser utilizados para impedir a mencionada redutora, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pode ser afastada com base em inquéritos ou ações penais em curso e na presunção de dedicação a atividades criminosas.

III. Razões de decidir

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

6. A mera presunção de dedicação a atividades criminosas ou envolvimento com organização criminosa não pode justificar a negativa de aplicação da minorante.

7. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, devendo ser considerada a primariedade e os bons antecedentes do agravado.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: "1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. A mera presunção de dedicação a atividades criminosas não justifica a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não afastam, por si sós, a aplicação do redutor especial".

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 600.768/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20.10.2020; STJ, AgRg no HC 691.243/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15.02.2022.

(AgRg no HC n. 966.845/MT, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS E POR RESPONDER O AGRAVADO OUTRA AÇÃO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado ao ora agravado, bem como fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

2. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

3. No caso, não obstante a primariedade e os bons antecedentes, a Corte local reformou a sentença para afastar a aplicação do benefício com base na natureza/quantidade dos entorpecentes apreendidos, e no fato de o paciente responder a outra ação penal pela prática do crime de tráfico, fundamentos estes que não possuem aptidão para, de forma isolada, embasarem a conclusão de dedicação a atividades criminosas ou de habitualidade da prática delitiva.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 939.434/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Passo ao redimensionamento da pena imposta à paciente ROSINETH:

Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada no mínimo legal - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, que permanece nesse patamar na segunda fase, pois ausentes atenuantes ou agravantes. Na terceira e última fase, aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) pela incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, a pena se torna definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.

Diante do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos de reclusão e da primariedade da paciente, mostra-se possível a fixação do regime prisional aberto e a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É EXPRESSIVA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa .

- Ademais, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

- Na espécie, embora a Corte paulista haja concluído que o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não aplicou-lhe a minorante devido à existência de ações penais em curso contra ele, associado à quantidade de entorpecentes apreendidos - 13,5g de cocaína e 3,72g de crack (e-STJ, fl. 199) -, o que seria indicativo de envolvimento com atividades criminosas; todavia, o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

- Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Precedentes.

- Nova dosimetria da pena realizada. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Ausentes circunstâncias a serem sopesadas na segunda fase, conforme premissas estabelecidas na origem, aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, razão pela qual, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.

- Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa primária e com circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que sua basilar foi estabelecida no piso legal, e com uma nova pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, devendo ser-lhe conferido o regime aberto, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Por oportuno, também reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena da paciente ROSINETH DA SILVA MENEZES ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, em regime aberto, e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição dos pacientes. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório.

Decido.

No que diz respeito à nulidade do flagrante em razão da busca pessoal e da violação de domicílio terem sido realizadas sem fundadas razões e sem autorização judicial, sendo ilícitas as provas dela derivadas, tal matéria foi suscitada também no HC n. 1.010.001/AM. Constata-se, assim, a inadmissível reiteração, a obstar o prosseguimento do feito quanto a esta discussão. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MERA REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIORMENTE IMPETRADO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

II - A matéria aqui suscitada é também objeto do HC n. 915483-PR. Constata-se, assim, a inadmissível reiteração, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

III- Não há manifesta ilegalidade ou teratologia identificadas.

IV- É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 921.248/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024).

Quanto às demais matérias, em cognição sumária, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade ou urgência a justificar o deferimento do pleito liminar.

À primeira vista, o acórdão impugnado não se revela teratológico, o que de todo modo poderá ser mais bem avaliado por ocasião do julgamento definitivo do writ.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS (IMPETRADO), 1. ROBSON WILKENS FARIAS MELGAREJO (IMPETRANTE)

Advogado

ROBSON WILKENS FARIAS MELGAREJO (OAB 7431/RO)