HC 847297/SP (2023/0292524-1)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJOADVOGADO:AUGUSTO CÉSAR MENDES ARAÚJO - SP249573IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:A F DE OINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de A F DE O, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do HC n. 2136837-28.2023.8.26.0000.
Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado e preso preventivamente pela prática dos delitos previstos no art. 213, § 1º, c/c art. 226, inciso II, e no art. 217-A, caput, c/c art. 226, inciso II, todos do Código Penal.
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão de fls. 2136837-28.2023.8.26.0000.
No presente writ, o impetrante sustenta nulidade da citação do paciente para o depoimento especial da vítima realizado na medida cautelar de antecipação de prova.
Alega que houve apenas uma tentativa de citação por meio de oficial de justiça em endereço que deixou de residir há mais de dois anos, e não foram realizadas pesquisas para a localização do acusado.
Assevera que a citação do paciente por edital prejudicou sua defesa, pois foi representado por advogado dativo, sem a possibilidade de constituir patrono de sua confiança para participar do ato.
Requer, liminarmente, suspensão da ação penal. No mérito, pleiteia a realização de novo depoimento especial da vítima.
A liminar foi indeferida às fls. 637/638. Informações prestadas às fls. 644/647, 648/664 e 673/675. O Ministério Público Federal – MPF opinou pelo não conhecimento do writ às fls. 668/670.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o reconhecimento da nulidade da citação editalícia do réu.
Quanto ao tema em debate, verifica-se que o Tribunal de origem entendeu não haver vício na citação por edital, nos seguintes termos:
"Deve-se ponderar, de um lado, o direito do paciente ao contraditório real; do outro, o da vítima, em não ser submetida a reviver desnecessariamente a violência pretérita.
A Lei n. 13431, de 4 de abril de 2017, no artigo 11, determina que, sempre que possível, o depoimento especial será realizado uma única vez, garantida a ampla defesa do investigado. Assim, em regra, a vítima será ouvida somente uma vez, salvo situação excepcional.
Não entendo que o presente caso é suficiente para afastar a imposição determinada pela Lei n. 13.431/17. Isso porque ao paciente foi assegurado o contraditório real, com nomeação de defensor dativo para representá-lo na produção da prova. Além disso, possível o contraditório diferido, haja vista que o depoimento especial foi gravado na íntegra e se encontra juntado aos autos.
Demais, nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo (art. 563 CPP).
A inicial não aponta o prejuízo advindo da ausência do paciente ao ato. Suscita nulidade em alegação genérica de cerceamento de defesa. Não cita, por exemplo, esclarecimentos não prestados; indagações que poderiam ter sido realizadas.
Não se pode olvidar que se tratava de prova cautelar, da qual dependia o oferecimento da denúncia, não podendo assim ser postergado o ato por procura indefinida do paciente.
Destarte, havendo preservação do contraditório e ampla defesa ao paciente, sem indicação concreta de prejuízo, deve ser mantida a oitiva única da vítima, com fim de evitar prejuízo a sua saúde mental, seu desenvolvimento moral, intelectual e social, considerando se tratar de pessoa em desenvolvimento" (fls. 72/73).
A Corte de origem consignou que foi expedido mandado de citação do acusado e, por não ter sido localizado no endereço indicado no boletim de ocorrência, foi realizada sua citação por edital.
Em razão da natureza dos delitos e pelo fato de a vítima ser adolescente, houve a determinação da produção antecipada de provas, na mesma oportunidade foi nomeado defensor dativo para representar o acusado, a fim de garantir o contraditório e ampla defesa.
Assim, não há como ser declarada a nulidade processual para que seja realizado novo ato que proporcionaria a revitimização desnecessária da ofendida.
É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. MEDIDA JUSTIFICADA. TENRA IDADE DA VÍTIMA. NULIDADE. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE DEPOIMENTO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. É possível a produção antecipada das provas quando se demonstra a real necessidade da medida, mediante decisão concretamente fundamentada. No caso, o magistrado demonstrou adequadamente a imperiosidade da produção da prova, destacando a tenra idade da vítima na data dos fatos (11 anos de idade).
2. Não há falar-se em nulidade por cerceamento de defesa, mormente por não ter sido demonstrado o efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, uma vez que exercida a defesa do réu, na audiência para depoimento especial, por advogado nomeado para o ato, inexistindo violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no RHC n. 156.284/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)
Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
