0295680-97.2025.3.00.0000

Pretende, assim, em liminar e no mérito, a absolvição do paciente.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Contudo, verifica-se a existência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.

Por oportuno, confira-se o que consta da sentença:

"A vítima [C B da S] disse que namorava com o acusado e seu padrasto não aceitava; Que possuía na ocasião 12 anos; Que já havia mantido relação sexual anterior com um adolescente; Que o acusado foi pedir para namorar com a genitora da depoente e não houve objeção da família, apenas por parte do padrasto; Que manteve várias relações sexuais; Que o acusado lhe ajudava financeiramente; Que possui com o acusado dois filhos, um dos quais nasceu quando possuía treze e o outro dezesseis anos.

[J R B de J], padrasto da vítima, disse que não aceitava o namoro porque o acusado era casado; Que não aceitou, mas sua genitora sim; Que o acusado se separou da esposa e passou a conviver com a vítima; Que o acusado deu um celular à vítima; Que essa relação da vítima com o acusado deu origem a dois filhos; Que a mãe da vítima apoiava o namoro; Que nessa época a vítima possuía 12 anos; Que procurou o Conselho Tutelar e foi instado pela família da vítima a largar essa história de lado; Que a idade da vítima era entre 12 a 13 anos de idade.

Em Juízo a testemunha [O M DA S] contou que vítima e o acusado conviveram e tiveram filhos; Que o acusado era casado e a idade da vítima era entre 12 a 13 anos; Que o acusado é uma pessoa boa; Que essa relação da vitima deu origem a dois filhos; Que o padrasto da vítima era contra a relação; Que a convivência dos filhos com o acusado é boa.

[R M DA S], mãe da vítima, disse que o acusado assumiu sua filha até a maioridade; Que nasceram dois filhos dessa relação que começou quando ela possuía 12 anos; Que disse ao acusado que sua filha era menor, ao que ele respondeu que iria assumi-la até que ela atingisse a maioridade; Que o acusado assumiu as despesas da vítima; Que não possuía condições econômicas de custear as despesas da vítima; Que o acusado estava separado da esposa quando começou a relação com a ofendida; Que o acusado morou com a vítima em uma casa; Que não autorizou o namoro e quando soube da gravidez nada pode fazer; Que até hoje o acusado cuida bem dos filhos.

Ao ser interrogado, o acusado [S P DOS S] confessou o crime e disse que se relacionou com a vítima; Que teve dois filhos com ela, o mais novo com sete anos hoje; Que estava separado há três anos; Que o físico da vítima nunca mudou; Que possui um bom relacionamento com a vítima; Que foi trabalhar em São Paulo, mas manteve a relação com a vítima; Que quando retornou a Tocantinópolis a vítima foi morar com outra pessoa em Mato Grosso; Que não há conflito com as pessoas indicadas na denúncia. Como se viu, de fato, a vítima realmente passou por experiência sexual prematura com o acusado, sobretudo porque manteve relacionamento como se fosse uma típica união estável.

[...]

Não há que falar-se em ausência de ofensividade da conduta quando ponderada com os princípios da subsidiariedade, fragmentariedade e intervenção mínima, diante do discernimento e consentimento da vítima menor de 14 anos, vez que, no caso em apreço, a presunção de vulnerabilidade é absoluta, o que demonstra a relevância do fato concreto para o Direito Penal.

[...]

Ante o exposto e por tudo mais que nos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR [S P DOS S], por infração ao disposto no artigo 217-A do Código Penal." (fls. 18/22 - nomes suprimidos)

JÁ o Tribunal de origem ao negar provimento ao apelo da defesa, assentou:

"Os argumentos não prosperam.

Nos termos da Súmula 593 do STJ, o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática libidinosa com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. Diante da prova inconteste de autoria e materialidade do delito de estupro de vulnerável, é inexorável a manutenção da sentença condenatória." (fl. 42)

As instâncias ordinárias entenderam que restou plenamente demonstrada a prática de conjunção carnal entre o paciente e a vítima antes dela completar 14 anos de idade, notadamente pelo fato desta ter tido dois filhos com aquele, sendo que um nasceu quando ela tinha 13 anos de idade.

Acrescenta-se, ainda, que do acervo probatório conclui-se que o paciente viveu maritalmente com a suposta vítima por aproximadamente seis anos.

Desta forma, verifica-se que a condenação do paciente não supera o exame da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista o interesse da vítima e a proteção constitucional à entidade familiar.

Cumpre esclarecer que não se desconhece o teor da Súmula n. 593/STJ, que prescreve que “o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

Contudo, compulsando os autos, verifica-se a real necessidade de distinguishing entre o referido precedente e o caso em análise.

No hipótese em tela, a suposta vítima, após os fatos narrados na denúncia, constituiu família com o paciente.

Do relacionamento duradouro nasceu em 2011 o primeiro filho do casal, e no ano de 2014 o segundo.

Está certo que restou comprovada a existência de um núcleo familiar estável, formado pelo paciente e pela suposta vítima.

Não há dúvida quanto a ocorrência de um processo de revitimização imposto à C B S, pois constituiu família com o paciente que cuidava dos seus dois filhos até ser encarcerado.

Dentro do contexto de vitimização secundária delineada nos autos, pertinente citar o trecho do voto do Eminente Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA no julgamento do AgRg no REsp 1.919.722/SP, no qual se analisava caso análogo ao ora em comento:

"[...] a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesse encadeamento de ideias, considero que a tese firmada no Recurso Especial n. 1.480.881/PI não se aplica à hipótese dos presentes autos, haja vista as particularidades trazidas, em especial a constituição de núcleo familiar, que retiram a tipicidade material da conduta. Oportuno destacar que referida conclusão não demanda reexame de fatos e provas, mas a mera reavaliação dos elementos constantes dos autos, o que não encontra óbice no enunciado 7 da Súmula desta Corte.

Destaco, ademais, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana".

De fato, a manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familia entidade familiar constitucionalmente protegida."

A propósito, confira-se a ementa do julgamento do Agravo em Recurso Especial, no qual foi mantida a absolvição do paciente por unanimidade dos membros integrantes da Quinta Turma desta Corte Superior:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO lDE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR COM FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL. PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES. 7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA. 8. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR. SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM FILHO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ.

2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima.

3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção.

4. A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional).

5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017).

6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana". A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida. (REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021).

8. Se por um lado a CF consagra a proteção da criança e do adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez diferente quando também estabeleceu que a família é a base da sociedade, e que deve ter a proteção do Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar (art. 226, § 3°). Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (1º, III) e o caminho da sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República (preâmbulo e art. 3º, III). Assim, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente.

9. HÁ outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à continuidade da união estável mas também ao nascimento do filho do casal. E a partir disso, um novo bem jurídico também merece atenção: a absoluta proteção da criança e do adolescente (no caso um bebê).

Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material.

- Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. Carlos Britto, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009). (AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

10. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1919722/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).

Desse modo, é de se concluir que a condenação do paciente não se reveste de proporcionalidade e razoabilidade quando confrontada com os anseios da própria vítima e dos seus filhos.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para, com fulcro no art. 386, III, do CPP, absolver o paciente nos autos da Ação Penal n. 5000241-04.2011.8.27.2740.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK