0296098-35.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

Busca a parte impetrante, em síntese (e-STJ fls. 8/9):

Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento da presente ação para:

[...]

c) Ao final, conceda-se a ordem para reformar a sentença condenatória (ação penal nº 0020263-71.2007.8.24.0064, originária da Vara Criminal da Comarca de São José/SC) para aplicar a causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor do Paciente, de modo a reduzir a sua pena no patamar de 2/3 na terceira fase da dosimetria penal, bem como para fixar o regime aberto e substituir a pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos.

d) Subsidiariamente, caso não seja conhecido o habeas corpus, seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654, § 2º).

É, em síntese, o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

No caso dos autos, verifico flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão, vejamos.

O Tribunal de origem indeferiu a benesse do tráfico privilegiado, com os seguintes fundamentos (e-STJ fl. 15):

O revisionando requer, também, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Todavia, razão não lhe assiste.

E, no caso, conforme bem fundamentado pelo magistrado singular ao proferir a sentença no ano de 2008, o ora revisionando não faz jus a benesse "porquanto extrai-se dos autos que o acusado se dedicava, continuamente, à atividade criminosa, circunstância que ficou evidenciada pela apreensão de um rádio transmissor, por intermédio do qual se comunicava com os "olheiros", que o avisavam da presença dos policiais, particularidade que demonstra o elevado grau de organização que imprimia ao tráfico ilícito de entorpecentes".

Ainda, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sobre o tema, confira-se a seguinte lição:

Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda. (In Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9. ed. rev. atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358/359.)

No ponto, vislumbro constrangimento ilegal, pois, além de a quantidade de droga apreendida ser pequena – 16g (dezesseis gramas), e-STJ fl. 87 –, o uso de rádio transmissor, dissociado de outras circunstâncias que indiquem concretamente o envolvimento do paciente com organização criminosa ou sua dedicação a atividades criminosas, não é pujante o suficiente a afastar o benefício.

Assim, verificados os requisitos legais, o reconhecimento do privilégio no máximo é medida que se impõe.

Fixadas essas balizas, passo à dosimetria da pena relativa ao delito de tráfico de drogas.

Na primeira fase, a pena-base fica no mínimo legal de 5 anos de reclusão, não se altera na segunda etapa e, na terceira, pela aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.43/2006, torna-se definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em virtude da ausência de outras causas modificativas da pena.

Quanto ao regime inicial, estabeleço o aberto e substituo a pena por restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da execução, nos moldes determinados pelos arts. 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal, tendo em vista a primariedade do paciente, a inexistência de circunstâncias desfavoráveis e o quantum de pena.

Este o quadro, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício, nos termos ora delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO