SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS (IMPETRANTE)
Advogado
MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS (OAB 300462/SP)
HC 1025400/SP (2025/0297283-4)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOSADVOGADO:MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS - SP300462IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DANIEL DOS SANTOS PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DANIEL DOS SANTOS PEREIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Revisão Criminal n. 2125611-55.2025.8.26.0000, referente à Ação Penal n. 1500209-96.2024.8.26.0536.
Consta dos autos que o paciente foi sentenciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 583 dias-multa.
Após o trânsito em julgado da ação penal, a defesa propôs revisão criminal, a qual teve o pedido indeferido, por acórdão assim ementado (e-STJ fl. 26):
Ementa. Tráfico de Drogas. Revisão Criminal. Contrariedade à prova dos autos. Não ocorrência. Pedido de redimensionamento das penas, aplicação do redutor e redução da pena de multa. Teses já analisadas e refutadas na sentença. Ausência de demonstração de que a condenação contrariou texto expresso da lei penal ou a evidência dos autos ou que tenha se fundado em depoimentos comprovadamente falsos. Inocorrência das hipóteses previstas no artigo 621 do CPP. Pedido revisional indeferido.
No presente habeas corpus, a defesa sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da dosimetria da pena realizada pelas instâncias ordinárias, ao fundamento de que em decorrência do afastamento da minorante considerando a quantidade de drogas apreendidas como suficiente para seu fundamento, quantidade de entorpecentes muito aquém do que temos como significativa para nossa jurisprudência demonstrando rigor excessivo, desconsideração das condições do acusado primário, com bons antecedentes e considerando circunstâncias comuns ao tipo penal, mas o que nos salta aos olhos é o fato de que se valeu da interpretação quanto a quantidade da droga (ao nosso ver nada expressiva) para modular a pena base muito acima dos parâmetros utilizados pela jurisprudência, vindo a afastar a minorante do privilégio legal com base numa suposta intensa mercancia fundamentada na quantidade de droga apreendida, o que é ilegal (e-STJ fl. 8).
Aduz, ainda, que não bastasse tal incorreção a decisão optou pela utilização da apreensão de dinheiro no local, para agravar a reprimenda, sob a justificativa de que seria prova da dedicação intensa à prática delituosa imputada ao agente, quando na verdade é sabido e reconhecido pela jurisprudência que “a apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico é elemento inerente ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual.”(AgRg no HC 664.882/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021) (e-STJ fls. 11/12).
Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja afastada a exasperação da pena-base e seja reconhecida a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).
Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
Busca-se, no caso, a concessão da ordem para que seja afastada a exasperação da pena-base, ante a alegada ausência de fundamentação suficiente para justificar o aumento da pena, bem como seja reconhecida a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
Inicialmente, destaco que a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
Com efeito, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014.
Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. REGIME FECHADO. LEGALIDADE.
[...]
3. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
4. A associação para o tráfico de drogas em vultosa quantidade justifica o incremento da pena-base desse delito. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base do crime de associação para o tráfico, considerando a quantidade das drogas disseminadas (56kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e art. 59 do CP, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a exasperação em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador.
[...]
6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1.166.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES E CULPABILIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
[...]
2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes dos arts. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos (mais de uma tonelada de maconha e haxixe) e a culpabilidade do agente (ocultação das drogas em compartimento de ônibus, no qual era dissimulada a venda de produtos de gesso) para elevar as penas-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico na fração de 5/6, o que não se mostra desproporcional.
4. Habeas corpus não conhecido. (HC 437.496/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 11/4/2018)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. RÉ QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (23,8 KG DE COCAÍNA). CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUMENTO FUNDAMENTADO. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRESENTES CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO ADEQUADO AO CASO. PREJUDICADO O PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
[...]
II - O aumento da pena-base em razão da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder da ré (cerca de 23,8 kg de cocaína) mostra-se, de fato, fundamentado, pois está em estrita sintonia com o estabelecido pelo art. 42 da Lei n.º 11.343/06.
[...]
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp. 1.238.404/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018)
Destaco os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem para manter a exasperação da pena-base. Confira-se (e-STJ fls. 30/31):
Na primeira fase, considerando os critérios do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11343/06, considerando a natureza, a variedade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos (29 porções de Maconha, com peso aproximado de 67 g, 117 pedras de crack, com peso aproximado de 71 g, e 16 porções de cocaína, com peso aproximado de 28 g), que a conduta do réu atingiria grande número de usuários, elevo em1/6 a pena-base, perfazendo em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
No caso, verifica-se que a pena-base do paciente foi exasperada sobre o mínimo legal considerando a quantidade das drogas apreendidas. Ora, a consideração da natureza e da quantidade da droga constitui critério idôneo para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena, o que justifica a manutenção da pena-base aplicada ao paciente, especialmente tendo em vista a apreensão de elevada quantidade de drogas e variedade de drogas, de potencial lesivo elevado.
Quanto à terceira fase da dosimetria, destaco que para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) , a depender das circunstâncias do caso concreto.
Na hipótese em comento, o privilégio foi afastado pelas instâncias ordinárias aos seguintes fundamentos:
Na terceira fase, entendo não ser o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque, para sua aplicação, além do preenchimento dos requisitos estabelecidos no tipo penal (agente primário e de bons antecedentes), deve ficar demonstrado que o réu não se dedica a atividade criminosa e nem integra organização criminosa, ou seja, deve ficar demonstrado que o réu agiu de forma ocasional. Tem-se que a intenção do legislador, ao permitir a redução das sanções penais, foi diferenciar o traficante contumaz, que dispõe de sofisticado aparato organizado, daquele eventual. No caso dos autos, verifica-se que as circunstâncias dos fatos demonstram que o réu fazia do tráfico de drogas meio de vida, circunstância impeditiva da aplicação do redutor (sentença - e-STJ fls. 71/72).
E na derradeira etapa o redutor foi negado, em razão da dedicação do peticionário ao nefasto comércio.
Sobre o benefício do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando mera faculdade do Juiz, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às diretrizes do artigo 42, da Lei de Drogas, e artigo 59, caput, do Código Penal.
Até porque se o favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado do verbo “dever”, ao invés de fazer constar naquele dispositivo, “as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços." Para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.
É ressabido que a aplicação dessa causa de diminuição da pena condiciona-se ao exame do caso concreto, pela agente preenchidos, cumulativamente, todos os requisitos legais, como ser primária, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas, nem integrar organização criminosa. Destarte, o favor legal deve ser reservado a situações de menor ofensividade, quando o agente comercializa substância entorpecente em pequena quantidade, de modo a sustentar o próprio vício, atuando de modo pouco marcante na emancipação da toxicomania.
E de fato na sentença penal transitada em julgado da qual o peticionário pretende rescindir tais requisitos não restaram cumpridos.
A prova demonstrou que o peticionário já não era primário e pelas circunstâncias já examinadas no título judicial transitado em julgada, o peticionário fazia do tráfico de drogas meio de vida e não trouxe qualquer elemento de ocupação lícita regular.
Aliás, quem não se dedica às atividades criminosas não conseguiria, sem mais nem menos, estar em poder dessa considerável quantia de substâncias entorpecentes, voltadas à venda, restando escorreito o afastamento do redutor, novamente pleiteado (sentença - e-STJ fls. 33/34).
No caso, verifica-se que a quantidade da droga apreendida, a ausência de ocupação lícita demonstrada e a aponta ausência de primariedade foram os fundamentos utilizados para afastar o referido redutor de pena.
Entretanto, não há nos autos, inclusive na sentença condenatória, a notícia de que o paciente não era primário e, quanto à quantidade de drogas apreendidas, tal proceder não é suficiente para comprovar, de forma isolada, a dedicação do paciente às atividades criminosas ou a sua integração a organização dessa natureza, especialmente se considerado que a quantidade de droga apreendida não é exorbitante (apreensão de 67 gramas ; 117 pedras de crack, com peso aproximado de 71 gramas e 16 porções de cocaína, com preso aproximado de 28 gramas).
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DESPROPORCIONAL. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXPRESSIVA. APLICABILIDADE EM MENOR EXTENSÃO. NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULAS 718 E 719 DO STF. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O princípio do no n reformatio in pejus não obsta que o Tribunal a quo, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre fundamentos próprios, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem. Precedente.
3. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
4. Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
5. Constitui critério idôneo na individualização da pena a utilização da quantidade e da natureza da droga tanto para modular a fração de aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado quanto para afastá-lo na terceira etapa da dosimetria. Precedentes.
6. Hipótese em que, embora tenha a Corte a quo se valido da quantidade de drogas para afastar o redutor (53 porções de cocaína, pesando mais de 50 gramas), a medida revela-se desproporcional, tendo em vista que a quantidade da droga não se mostra elevada, cabendo, no caso, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006, em menor extensão (1/3), devido à alta nocividade da droga apreendida (cocaína).
[...]
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, ficando a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 333 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo das Execuções (HC 306.305/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 9/11/2016).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE A PACIENTE NÃO SEJA PEQUENA TRAFICANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL ABERTO.
1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
2. Na hipótese dos autos, a Corte a quo, embora tenha reconhecido a primariedade da paciente, a ausência de maus antecedentes e evidências de que integrasse organização criminosa, reformou a sentença, aplicando o supracitado redutor na fração mínima, com base na quantidade da droga apreendida, concluindo não se tratar de pequeno traficante. Contudo, a quantidade de entorpecente apreendida, 17 porções de cocaína, não se mostra suficiente para se chegar a tal conclusão, à míngua de elementos concretos.
3. O regime prisional mais gravoso que o patamar de pena aplicada pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, conforme o teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.
4. In casu, o regime fechado foi estabelecido pelo Tribunal de origem com base na gravidade abstrata do delito e na quantidade de droga, fundamentação que deve ser afastada, notadamente, diante da não expressiva quantidade de droga. Constatada a primariedade, ausência de circunstâncias desfavoráveis e o quantum da pena privativa de liberdade inferior a 4 anos faz jus a paciente ao regime aberto.
5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 381.399/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 8/5/2017).
Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não é cabível a mera presunção de dedicação do paciente ao tráfico de drogas, mormente quando decorre tão somente da ausência de demonstração de trabalho ou emprego lícito pelo réu.
Assim, confiram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Embora a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o montante de substâncias apreendidas em poder do acusado - 51 pinos de cocaína - não é excessivamente elevado a ponto de se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância habitual.
2. O simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que ele se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado.
3. O quantum da reprimenda estabelecida (inferior a 4 anos) e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais (tanto que a pena-base foi definida no mínimo legal) justificam a fixação do regime inicial aberto.
4. Diante da primariedade do paciente ao tempo do delito, do quantum estipulado para a da reprimenda, da incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e da quantidade de drogas apreendidas, constato que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
5. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 406.671/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PARTICIPAÇÃO QUE NÃO DENOTA HABITUALIDADE DELITIVA DO RÉU. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA SUBSTÂNCIA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
3. Hipótese em que a falta de comprovação de ocupação lícita pelo agente e o envolvimento de menor na prática delitiva não constituem fundamentos suficientes para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, à mingua de elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente em atividades criminosas, e levando-se em conta sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3), sobretudo quando não expressivo o montante de entorpecente apreendido (2,74g de cocaína e 17,76g de maconha). Precedentes.
4. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.
5. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena da paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais 194 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo de Execução (HC 434.022/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO SEM OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA ESTABELECIDA NA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ABERTO DEFERIDO, POIS PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
- Não há como manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que afastou a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que o paciente dedica-se às atividades criminosas pelo fato de não exercer atividade lícita, pois estava desempregado à época dos fatos. Ademais, a quantidade da droga apreendida - 2,71g de cocaína -, apesar de nociva, não foi tão elevada a ponto de indicar, juntamente com as circunstâncias em que ocorreu o delito, a dedicação do acusado às atividades criminosas.
- O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
- Hipótese em que o paciente é primário, condenado à pena não superior a 4 anos de reclusão, com análise favorável das circunstâncias judiciais, razão pela qual faz jus ao regime inicial aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para restabelecer a sentença que fixou as penas em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 221 dias-multa e modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto (HC 336.143/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 16/08/2016).
Portanto, tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes do paciente, bem como a ausência de indicação concreta de que o paciente se dedique ou integre organização criminosa, conforme acima expendido, inafastável a aplicação ao caso do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Reconhecida a incidência da causa de diminuição de pena, cabível a redução pleiteada no patamar máximo (2/3), uma vez que as instâncias ordinárias já utilizaram a considerável quantidade de drogas apreendidas como fundamento para a exasperação da pena-base, evitando-se, assim, indevido bis in idem, de forma que a reprimenda imposta ao paciente resulta em 1 ano, 11 meses e 10 dias, e 194 dias-multa.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo ser observado, também nesses casos, o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.
No caso, porém, a existência de circunstância judicial negativa, qual seja, a quantidade do entorpecente apreendido, sopesada na primeira fase da dosimetria, justifica a fixação do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e consoante o entendimento firmado acerca do tema por esta Corte.
Ademais, inaplicável a Súmula Vinculante n. 59 do STF, ante a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo.
Na mesma esteira, considerada a quantidade da droga apreendida, não é recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, III, do CP, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela.
Acerca do tema, confiram-se os seguintes precedentes:
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.
(...)
6. A Suprema Corte, no HC n. 97.256/RS, também passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, no termos do art. 44 do Código Penal.
7. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a natureza, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (AgRg na Rcl 21.663/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 05/12/2014).
8. In casu, a Corte estadual, sem se alinhar àquela orientação pretoriana, valeu-se, também, da quantidade (55 invólucros) e da natureza da droga (cocaína e maconha) para vedar a substituição pretendida.
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC 296.069/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe 11/9/2015).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA QUANTO AO REGIME MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NEGATIVA EM VIRTUDE DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
- Nos termos do ressaltado pelo Tribunal a quo, embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 (quatro) anos, preenchendo, portanto, o requisito objetivo, a natureza e a quantidade elevada do entorpecente apreendido - 60 pedras de crack e 47 buchas de maconha - não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto (HC 323.006/MG, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015).
Por fim, ressalto que a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.
Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de forma a reduzir a pena a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 194 dias-multa, e afastar o caráter hediondo do delito, sendo mantidos os demais termos da condenação.
Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS (IMPETRANTE)
Advogado
MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS (OAB 300462/SP)
HC 1025400/SP (2025/0297283-4)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOSADVOGADO:MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS - SP300462IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DANIEL DOS SANTOS PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 13/08/2025.
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS (IMPETRANTE)
Advogado
MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS (OAB 300462/SP)
HC 1025400/SP (2025/0297283-4)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOSADVOGADO:MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS - SP300462IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DANIEL DOS SANTOS PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 08/08/2025.
