SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. RAFAEL GARCIA SPIRLANDELI (IMPETRANTE)
Advogado
RAFAEL GARCIA SPIRLANDELI (OAB 396560/SP)
HC 935898/SP (2024/0297445-7)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:RAFAEL GARCIA SPIRLANDELIADVOGADO:RAFAEL GARCIA SPIRLANDELI - SP396560IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DOUGLAS LUIS PEREIRA PEREZINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DOUGLAS LUIS PEREIRA PEREZ em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi preso preventivamente, em razão da suposta prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 40, III, da Lei n. 11.343/2006; 12 da Lei n. 10.826/2003; e 329, caput, do Código Penal.
O impetrante sustenta que o paciente seria primário, com residência fixa e ocupação lícita, e que o decreto da prisão preventiva seria carente de fundamentação concreta, sendo possível a substituição por medidas do art. 319 do Código de Processo Penal.
Alega que o paciente faz jus ao acordo de não persecução penal, que tendo havido a recusa do Ministério Público e que o Juízo de primeiro grau deveria ter encaminhado os autos à instância revisora do Ministério Público, consoante a previsão do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.
Assevera que a ausência de confissão, o silêncio em sede policial ou eventual imperfeição na descrição da denúncia não impedem o exame do acordo, à luz de precedentes que tratam do tráfico privilegiado e da compatibilidade com o ANPP.
Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal, cuja audiência de instrução está marcada para 21/8/2024, a concessão de liberdade provisória, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas e, no mérito, a anulação da decisão de primeiro grau, com a remessa do processo ao órgão revisor do MP para a análise da possibilidade de propositura do ANPP e, finalmente, seja revogada a prisão preventiva.
O parecer do Ministério Público é pelo não conhecimento ou denegação da ordem.
É o relatório.
Inicialmente, insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.
Observem-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024.
Ademais, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme analisado a seguir.
De início, verifica-se do exame do feito conexo (HC n. 1.018.344) que, nos autos da ação penal de que tratam os autos, foi proferida sentença condenatória em desfavor do ora paciente.
Com efeito, consta que o Tribunal estadual ao examinar o recurso de apelação da defesa, absolveu o paciente do crime de posse de munições, mas manteve as condenações por tráfico de drogas e resistência, negando a aplicação do tráfico privilegiado e reduzindo a pena total para 5 anos de reclusão e 2 meses de detenção, mais 500 dias-multa.
A prisão cautelar, mantida pelo Tribunal de origem, foi assim fundamentada (fls. 65-66):
Em audiência de custódia, realizada no dia 01 de fevereiro de 2024, a autoridade judicial apontada como coatora, com base em elementos extraídos do caso concreto, motivadamente converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva, aduzindo, para tanto, que “[...] Os crimes pelos quais foi o investigado preso em flagrante são graves. A quantidade e diversidade de drogas encontradas em seu poder é vasta, a indicar que a sua intenção era a comercialização. Ademais, foram também apreendidos em sua residência insumos comumente utilizados para acondicionamento e produção de drogas, balança de precisão, dinheiro em espécie, três munições calibre .38, uma faca de combate e um caderno com anotações relacionadas ao tráfico de drogas. Em liberdade, colocará em risco a ordem pública e a paz social. Demais disso, há de se registrar que o tem se envolvido com o meio ilícito, conforme se verifica em sua certidão de antecedentes criminais, conforme se verifica a fls. 53/56 e, ainda, estava sendo investigado pela prática do tráfico nesta Comarca. HÁ ainda de se acrescentar que segundo informações dos policiais civis, as drogas encontradas no quarto onde Douglas dormia com sua namorada e uma criança, exalavam forte odor, a indicar a evidente periculosidade social do investigado, ao colocar a saúde da criança em risco. Sua conduta traz risco à ordem pública e à paz social. Diante do exposto, conclui-se que a única forma de manter o investigado afastado da criminalidade é decretando-se a prisão preventiva, medida extrema, por certo, mas eficaz para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal. Diante do exposto, verificada a existência dos fundamentos e da hipótese legal para decretação da prisão preventiva, converto, nos termos nos artigos 312, 313 e 315, todos do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante de DOUGLAS LUIS PEREIRA PEREZ, em prisão preventiva. [...]” (fls. 33/36).
A leitura do decreto prisional revela que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, considerando a gravidade da conduta delituosa, pois, por ocasião da prisão em flagrante, foram apreendidos "203,28 gramas de maconha, em 164 porções, 134,46 gramas de crack, em 4 porções, 656,51 gramas de cocaína, em 600 supositórios, 249,94 gramas de maconha, em 1 tijolo, e 364,59 gramas de cocaína, em 1 tijolo, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica; ) nas mesmas circunstâncias de tempo e local, teria em sua posse, no interior da sua residência, três cartuchos íntegros, calibre 38, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (fl. 65).
Tal entendimento está alinhado com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece que a quantidade, a natureza e a diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas constituem fundamentos adequados para a decretação da prisão preventiva.
Sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DOS FATOS. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A tese de negativa de autoria não comporta conhecimento, por demandar a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, inadmissível na via do habeas corpus. Precedentes.
2. Hipótese em que a prisão preventiva foi adequadamente fundamentada a partir da análise particularizada da situação fática dos autos, tendo sido amparada na especial gravidade do delito, evidenciada a partir da quantidade de substância entorpecente apreendida, o que justifica a custódia cautelar, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como forma de resguardar a ordem pública.
3. A suposta existência de condições pessoais favoráveis, por si só, não assegura a desconstituição da custódia antecipada, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, como ocorre na hipótese em apreço.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 896.066/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP –, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024, grifo nosso.)
Quanto às demais alegações, observa-se que o Tribunal estadual afastou as alegações da defesa, consignando que a recusa ao oferecimento do ANPP pelo Ministério Público deu-se de forma fundamentada por ausência de preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, consoante estabelecido no art. 28-A do Código de Processo Penal.
Confiram-se os trechos do acórdão impugnado:
De outro lado, nada há de ilegal na decisão que indeferiu o pedido de remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça para revisão da recusa da proposta de acordo de não persecução penal. Isto porque, além de não ter admitido a prática dos crimes, a soma das penas dos delitos atribuídos ao paciente supera, em muito, o requisito objetivo previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal. Além do mais, um dos crimes atribuídos a Douglas envolveu violência física contra um guarda civil municipal.
Observa-se, portanto, que o entendimento do Tribunal estadual não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o ANPP não constitui direito subjetivo do acusado, visto tratar-se de faculdade do Ministério Público que, diante das circunstância ínsitas ao caso concreto, avalia a suficiência do acordo para a reprovação e prevenção do crime.
A despeito da posterior absolvição do réu pelo crime de posse de munições, remanesce a validade da negativa no oferecimento do acordo de não persecução penal, considerando a ausência dos requisitos subjetivos e objetivo da pena mínima, uma vez considerada a reprimenda definitiva aplicada ao réu, 5 anos de reclusão e 2 meses de detenção pelos crimes de resistência e tráfico de drogas.
Ademais, de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal, por se tratar de decisão discricionária do Ministério Público, a atribuição do Poder Judiciário em tais casos limita-se ao controle da legalidade do ato, não podendo impor ou substituir o órgão acusador nas suas atribuições de oferecer ou não o ANPP.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERA ÇÃO "GRÃO BRANCO". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE QUE INTEGRA A CÚPULA DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ALTAMENTE ESTRUTURADA. INSUFICÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO. INCABÍVEL INFERIR REGIME PELA VIA DO WRIT. OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP NÃO CONSTITUI DIREITO SUBJETIVO DO INVESTIGADO. FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Extraiu-se dos autos que a prisão preventiva foi decretada com fundamento em elementos concretos, os quais dão conta de que o recorrente integra a cúpula de organização criminosa altamente estruturada, destacando-se que "o requisito da ordem pública, apto a autorizar a decretação da prisão preventiva, está completamente demonstrado nos autos, seja pela gravidade concreta dos delitos praticados, onde efetivamente mais de três toneladas de substância entorpecente foram apreendidas; seja pelo modus operandi empregado pelo grupo comandado por ARY e ELISEU, que se utilizava de aeronaves para importar o entorpecente da Bolívia, bem como grande quantidade de veículos, de passeio e caminhões, muitos com compartimento oculto para acondicionar entorpecente, inúmeros integrantes, cada qual com sua função pré-estabelecida (transportadores, 'gerentes', batedores, pilotos de aeronaves), ou seja, atuação típica de organização criminosa intrincada, estável e com muitos recursos financeiros; seja para evitar a reiteração delitiva, afinal, há fundados indícios de que ELISEU participou de uma diversidade de atos envolvendo a negociação de cocaína e organização de toda a empreitada criminosa referente a sua importação, transporte e entrega no destino" (fl. 2.383).
2. Com efeito, independentemente da revogação da prisão do corréu pelo Juízo de origem, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que justifica a prisão preventiva o fato de o acusado integrar organização criminosa, em razão da garantia da ordem pública, quanto mais diante da complexidade dessa organização, evidenciada no número de integrantes e presença de diversas frentes de atuação. Precedentes.
3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. Precedentes.
4. No que concerne à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional" (AgRg no RHC 144.385/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)".
5. Esta Corte Superior fixou entendimento no sentido de que "O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal" (AgRg no REsp n. 1.912.425/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023).
6. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, "Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal" (RHC n. 159.643/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022).
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 185.308/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT – Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1º/3/2024.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REQUISITOS LEGAIS. NÃO PREENCHIMENTO. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, ORDEM DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que manteve a negativa de remessa dos autos ao Ministério Público para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em caso de apropriação indébita majorada, em concurso material por dezessete vezes.
2. A impetrante alega nulidade da decisão de recebimento da denúncia, ausência de justa causa para a ação penal, ilegalidade na negativa do ANPP e aplicação indevida do art. 28-A do CPP.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. HÁ duas questões em discussão: (i) se a paciente preenche os requisitos legais para celebração do ANPP, previstos no art. 28-A do CPP; e (ii) se houve ilegalidade no indeferimento do pedido de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do acordo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O art. 28-A do Código de Processo Penal exige o preenchimento cumulativo de três requisitos para a celebração do ANPP: (i) confissão formal e circunstanciada do fato criminoso; (ii) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos; e (iii) adequação do acordo como medida suficiente para reprovação e prevenção do crime.
5. Nos crimes cometidos em concurso material, o critério para aferição do requisito objetivo da pena mínima é o somatório das penas abstratamente previstas, conforme jurisprudência consolidada desta Corte. No caso concreto, as penas mínimas somadas superam o limite de 4 anos, inviabilizando o acordo.
6. O oferecimento do ANPP é prerrogativa discricionária do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do acusado, sobretudo quando os requisitos legais não são preenchidos. No caso, não há constrangimento ilegal no indeferimento do pleito, tendo o Ministério Público fundamentado adequadamente sua negativa, com base nos critérios previstos em lei.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. parcialmente conhecido e, na parte conhecida, ordem denegada. Writ Tese de julgamento: "1. O acordo de não persecução penal é uma faculdade do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. 2. O somatório das penas mínimas em concurso material deve ser considerado para aferir o requisito objetivo do ANPP. 3. A negativa do ANPP não configura constrangimento ilegal quando fundamentada, em conformidade com os requisitos legais."
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A.
STJ, HC 867.525/PI, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Jurisprudência relevante citada:
Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de . 10/2/2025
(HC n. 885.921/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 30/5/2025.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
