SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. RENAN ROCHA (IMPETRANTE)
Advogado
RENAN ROCHA (OAB 327350/SP)
HC 1114973/SP (2026/0297484-6)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTIIMPETRANTE:RENAN ROCHAADVOGADO:RENAN ROCHA - SP327350IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCOS FRANCISCO BATISTA CESARCORRÉU:KARINA ALMEIDA DOS SANTOSCORRÉU:GLEISE ALVES MARINHOCORRÉU:LUCAS DOS SANTOS BISPOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
MARCOS FRANCISCO BATISTA CÉSAR alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500395-85.2018.8.26.0583.
O paciente foi condenado a 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.
A defesa sustenta o constrangimento ilegal, sob a tese de que não há comprovação de que o paciente haja solicitado as drogas à sua companheira e, ainda que houvesse, tratar-se-ia de mero ato preparatório, insuficiente para condenação pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Aduz, ainda, ilegalidades na dosimetria, com indevido reconhecimento de maus antecedentes e desproporcional exasperação da pena-base pela quantidade e natureza da droga.
Requer a absolvição e, subsidiariamente, a redução da pena com afastamento dos maus antecedentes e readequação da fração de aumento da pena-base.
Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração e, ausente ilegalidade, pela não concessão da ordem de ofício (fls. 124-134).
Decido.
I. Atipicidade da conduta
O Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, confirmou a condenação do acusado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos (fls. 19-23, grifei):
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito em face do boletim de ocorrência (fls. 04/08), do auto de exibição e apreensão (fls. 09/10), dos laudos de constatação preliminar (fls. 11 e 12), dos laudos de exame químico-toxicológico (fls. 119/121, 122/124 e 125/127), das cópias dos procedimentos apuratórios disciplinares (fls. 192/224 e 225/256), bem como da prova oral.
Interrogada na Delegacia, a ré Karina confessou a prática do delito, alegando, em síntese, que recebeu o entorpecente de uma mulher, o escondeu no sutiã e tinha a intenção de entregá-lo ao réu Marcos, que se encontrava preso. Segundo Karina, ela não conseguiu entrar com todo o entorpecente, razão pela qual deixou parte das drogas no hotel. Acrescentou que não sabe o que o réu Lucas faria com o entorpecente (fls. 22).
JÁ em Juízo, a ré Karina admitiu que efetivamente estava em poder das drogas, todavia, o réu Marcos, seu esposo na época dos fatos, não tinha conhecimento. Segundo Karina, Marcos comentou que tinha uma dívida de R$ 1.000,00 no presídio, com prazo para pagar, e, como ela não tinha dinheiro, aceitou a proposta oferecida por uma mulher, de entrar com drogas no presídio, para quitar a dívida, sem antes conversar com Marcos. Afirmou que pegou a droga na rodoviária da cidade de Presidente Prudente de uma mulher, colocou o entorpecente em seu top e guardou o restante em uma mala, pois ficou com medo de entrar com as drogas em dois dias. Acrescentou que o réu Marcos somente iria saber da existência das drogas quando as recebesse (552 gravação audiovisual).
Por sua vez, o réu Marcos, interrogado no processo administrativo que respondeu perante a Secretaria da Administração Penitenciária, sustentou que pediu para Karina, sua amásia, levar a droga apreendida para ele, todavia, seria destinada ao seu uso. Acrescentou que Karina somente aceitou levar o entorpecente, porque ele insistiu muito (fls. 212).
Em Juízo, Marcos mais uma vez negou a prática do delito, mas inovou, sustentando que não pediu para a ré Karina levar as drogas para ele. Afirmou que, no dia anterior, disse à Karina que ele tinha dívida no presídio e, no dia dos fatos, apenas foi comunicado que teria que ir para o castigo. Acrescentou que a dívida era referente à alimentação e a itens de higiene (fls. 551 gravação audiovisual).
JÁ a ré Gleise, interrogada na Delegacia, confessou a prática do delito, alegando, em síntese, que recebeu o entorpecente de uma mulher, o escondeu em um meião nas pernas e tinha a intenção de entregar a droga ao réu Lucas, seu marido, que se encontrava preso. Acrescentou que não sabe o que o réu Lucas faria com o entorpecente (fls. 25).
Em Juízo, a ré optou por exercer seu direito constitucional de permanecer em silêncio (fls. 615 gravação audiovisual).
Por sua vez, o réu Lucas, interrogado em Juízo, negou a prática do delito, alegando, em síntese, que não autorizou sua amásia, a ré Gleise, a levar algum “tipo de situação”, estando com um filho recém-nascido, e não tinha ciência de nada. Acrescentou que não sabe por que Gleise adentrou o presídio com a droga (fls. 549 gravação audiovisual).
Os demais elementos de prova trazidos aos autos, contudo, confirmaram a prática do crime pelos apelantes.
Em depoimento, a testemunha Jaqueline Carrion Silva, agente penitenciária, esclareceu que, no momento em que a ré Karina passou pelo aparelho de scanner, visualizou algo anormal na região dos seios da ré, que exalava cheiro de maconha. Segundo Jaqueline, a ré Karina negou a prática do delito, razão pela acionou a polícia. Narrou que, com a chegada da polícia, Karina foi para uma sala reservada, retirou o top e entregou a maconha. Relatou que, posteriormente, a ré Gleise também foi submetida à revista, momento em que visualizou algo estranho na panturrilha dela. Asseverou que, na ocasião, a ré Gleise confirmou que estava com a droga. Acrescentou que soube que os policiais encontraram, no local onde Karina estava hospedada, mais entorpecentes, tendo esta afirmado que tentaria entrar com a droga em outro dia (fls. 555 gravação audiovisual). Na Delegacia, acrescentou que ouviu a confissão de Gleise ao Delegado, no sentido de que que tinha a missão de entregar a droga ao marido preso, o réu Lucas, não sabendo o que seria feito no interior do estabelecimento (fls. 19).
No mesmo sentido foi o depoimento de Kelly Mariane Passoni de Souza, também agente penitenciária, que narrou os fatos à semelhança de sua colega, confirmando, dentre outras coisas, que acompanhou o procedimento de revista da ré Karina e que a droga foi entregue por ela aos policiais. Acrescentou que, na ocasião, a ré Karina confessou que entregaria a droga ao amásio dela (fls. 556 gravação audiovisual).
Em reforço à versão acusatória, a testemunha Fernando Neto Costacurta, policial militar, relatou que, após ter sido informado que agentes penitenciários haviam surpreendido uma mulher tentando adentrar o presídio com entorpecente, dirigiu-se ao local e conversou com a ré Karina, que, na ocasião, afirmou que pegara a droga na rodoviária e receberia a quantia de R$ 1000,00 para adentrar com o entorpecente no presídio. Segundo Fernando, dirigiu-se ao local onde Karina estava hospedada e localizou, na bolsa por ela indicada, mais drogas. Acrescentou que Karina disse que iria visitar o réu Marcos, todavia, não informou se a droga era destinada a ele (fls. 553 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Vinícius Aparecido Santos Cardoso, também policial militar, que narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, que agentes penitenciários surpreenderam a ré Karina no presídio com droga e a apreensão de mais entorpecentes no local onde a ré Karina estava hospedada (fls. 554 gravação audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos prestados pelos policiais e agentes penitenciárias, na Delegacia e em Juízo, são, em essência, coerentes e harmônicos. As pequenas divergências neles existentes são próprias da natureza da prova e são compreensíveis, tendo em vista o lapso temporal transcorrido entre a data dos fatos e a audiência, razão pela qual em nada prejudicam a certeza a respeito da autoria do crime.
Assim, não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em contrário, inexistente nesses autos.
Conforme se vê, a instância ordinária manteve a condenação do paciente com base nos depoimentos dos agentes penitenciários responsáveis pela localização do entorpecentes, somados à confissão da corré, que confirmou a participação do paciente como solicitante das drogas, e do próprio acusado, no Processo Administrativo Disciplinar, embora dito que o entorpecente era para consumo próprio.
Sabe-se que esta Corte Superior tinha o entendimento de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configuraria, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível.
Todavia, por ocasião do julgamento do HC n. 1.015.412/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 19/5/2026, a Sexta Turma deste Tribunal, à unanimidade, alterou essa compreensão.
Na ocasião, ficou consignado que apenas solicitar a alguém que lhe venda drogas, ou que vá à procura de quem possa vendê-la, é ainda um ato preparatório. Porém, se a pessoa a quem se incumbiu tal ação vier a, efetivamente, adquirir o entorpecente, mesmo que não o transporte, já terá consumado o crime de tráfico, porque "adquirir" já é um dos verbos nucleares do tipo delitivo, como visto. E se alguém adquiriu drogas a mando ou por solicitação de terceiro, este também, por óbvio, tem uma parcela de responsabilidade penal na conduta.
Assim, seria ato preparatório impunível se a destinatária da solicitação ou ordem não a houvesse acatado, ou se, por qualquer motivo, não houvesse adquirido ou transportado a droga. Mas, se a adquiriu, não haveria sequer necessidade de ocorrer sua prisão em flagrante ao tentar exaurir a ação delitiva, pois o ato de adquirir a droga já é bastante para ter-se como consumado o crime inscrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Confira-se, a propósito, a ementa redigida para o julgado:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL POR VISITANTE VINCULADA AO APENADO. PARTICIPAÇÃO E COAUTORIA. TIPICIDADE DA CONDUTA DE AJUSTE, DETERMINAÇÃO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO, PARA QUE TERCEIRO ADQUIRA, TRANSPORTE OU TRAGA CONSIGO DROGA. CONSUMAÇÃO E NÃO ATO PREPARATÓRIO. JULGAMENTO COM PERSPECTIVA DE GÊNERO. USO DE MULHERES EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE COMO VEÍCULO PARA O TRÁFICO DE DROGAS EM PRESÍDIOS. PROPOSTA DE MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ATUAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. Cuidam os autos de situação em que visitante cadastrada para visita em estabelecimento prisional, por ser companheira do apenado, foi flagrada com porção de 150 g de maconha, ao ser submetida a revista quando do ingresso no presídio. Em procedimento administrativo disciplinar, o apenado declarou ser usuário e haver solicitado que a companheira levasse a droga, inclusive com ameaça de retirá-la do rol de visitas caso recusasse. E as instâncias ordinárias reconheceram, com base em elementos objetivos (confissão, vínculo afetivo exclusivo, contexto da visita e forma de coação para o transporte da droga), o liame subjetivo entre o apenado e a visitante, legitimando o reconhecimento da falta grave nos termos dos arts. 39, I e II, 49, parágrafo único, 50, VI, e 52 da LEP.
2. À luz do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 29 do Código Penal, a conduta de quem concorre, por ajuste, determinação, instigação ou auxílio, para que terceiro adquira, transporte ou traga consigo droga é típica, e não se confunde com ato preparatório impunível, uma vez que a consumação do delito de tráfico se dá com a realização de qualquer dos verbos nucleares, de modo que prescinde da efetiva entrega do entorpecente ao destinatário.
3. No âmbito disciplinar, a tentativa é punível com a mesma sanção da falta consumada (art. 49, parágrafo único, da LEP), e é irrelevante que o entorpecente não haja chegado às mãos do apenado: basta o início de execução do ingresso da droga no estabelecimento prisional, por sua solicitação.
4. Não há violação ao princípio da intranscendência da pena quando o apenado é responsabilizado disciplinarmente por fato praticado por terceiro, desde que existam elementos concretos a evidenciar sua participação na conduta, o que ocorre quando ele encomenda a droga, indica o destinatário, determina, chantageia ou pressiona a visitante a introduzi-la no presídio.
5. A tese defensiva de que haveria mero ato preparatório é incompatível com a dogmática penal, pois, uma vez adquirida e transportada a droga pela visitante, o crime de tráfico está consumado, e o apenado é responsável, na medida de sua culpabilidade, pela participação intelectual na prática delitiva, com incidência da regra geral do concurso de pessoas.
6. A apreciação da insuficiência das provas para reconhecimento da falta grave demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, ausentes flagrante ilegalidade, erro de valoração da prova ou violação de regras probatórias.
7. A interpretação que absolve sistematicamente o apenado beneficiário da droga, e pune apenas a mulher que introduz os entorpecentes no presídio, reproduz seletividade punitiva e desigualdade de gênero, o que contraria o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero do CNJ e o princípio da igualdade substantiva, razão pela qual se impõe responsabilizar também quem induz, ordena ou se beneficia da conduta.
8. Notória a presença de um comportamento de dominação masculina, derivado do patriarcado que sempre regeu as relações entre homens e mulheres no Brasil. E isso tem inquestionável visibilidade no fenômeno da criminalidade organizada. Deveras, é frequente, em processos julgados diariamente, a situação de mulheres que, vulnerabilizadas em uma relação afetiva, são usadas como ferramentas auxiliares da dinâmica criminosa de organizações criminosas. Muitas são usadas como contadoras; outras emprestam suas contas bancárias para o trânsito de moeda produto de crimes; outras têm seus nomes utilizados para lavrar escrituras ideologicamente falsas ou registrar sociedades, escondendo o verdadeiro proprietário do imóvel ou o sócio da empresa de fachada usada para a lavagem de capital ilícito.
9. Com o tráfico de drogas se dá o mesmo fenômeno. Eventualmente a mulher que se arrisca a perder a liberdade e a ser processada por crime de tráfico para levar uma quantia pequena de drogas para o marido ou companheiro (ou filho) pode até estar apenas satisfazendo uma necessidade individual do benefíciário do entorpecente. Todavia, pode também estar a serviço do crime organizado, de facções criminosas que operam dentro dos presídios e que exigem que os faccionados façam entrar drogas no estabelecimento prisional valendo-se das mulheres com quem mantém algum vínculo afetivo. E em ambas as situações haverá um crime do qual participam, ao menos, a pessoa que encomendou a droga (o homem recolhido ao cárcere) e a pessoa que adquire e transporta a droga ao presídio (a mulher relacionada ao interno), ainda que não logre efetivar a entrega da mercadoria ilícita.
10. Compartilha-se do entendimento de que "muitas mulheres acreditam que agem movidas por uma causa nobre, pelo amor, sem, contudo, perceberem que realmente figuram como causas os sentimento de ciúme e de medo, por exemplo. Verificamos que os sentimentos oriundos de chantagem e da ameaça podem ser apontados como causados de delito de tráfico ilícito de drogas na modalidade ora estudada. Assim, mães, irmãs, esposas, temerosas de que seus parentes sejam punidos ou mortos, se arriscam levando drogas para salvá-los, quer de dívidas, quer da crise de abstinência. HÁ casos em que tais mulheres sofrem ameaças de morte pelos próprios parentes presos, os quais as ameaçam afirmando que, caso não trafiquem, serão mortas quando eles saírem da prisão (Jôsie Jalles Diógenes, em "Tráfico ilícito de drogas praticado por mulheres no momento do ingresso em estabelecimentos prisionais".Ministério da Justiça, Brasília-DF, 2007, fls. 55-56, grifei).
11. Pesquisa conduzida pela Defensoria do Estado do Tocantins revela que "a população carcerária feminina cresceu 698% no Brasil em 16 anos, segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional (Depen), órgão do Ministério da Justiça. Do total de mulheres presas, 60% estão encarceradas por crimes relacionados ao tráfico, principalmente no que tange ao transporte e guarda de drogas. Deste total, 77% das presas afirmam que entraram no mundo do crime por influência ou indução do marido, namorado ou companheiro (Disponível em: https://www.defensoria.to. def.
12. É fundamental que esses casos de utilização de mulheres como veículos de transporte de drogas para o interior de presídios sejam julgados em contexto de gênero, a fim de mitigar o juízo absoluto de culpabilidade que recai sobre a mulher visitante, especialmente na presença de elementos indiscutíveis de prova do vínculo entre ela e o apenado por ela a ser visitado, e afastar a evidente seletividade punitiva, de sorte a também punir quem deu causa àquela conduta delitiva.
13. Não se adere, com este voto, a uma política de crescente encarceramento de pessoas relacionadas à mercancia de drogas, pois seu autor acredita na possibilidade, salvo em casos mais extremos, de outras intervenções sancionadoras mais eficazes e menos dolorosas do que o cárcere. O voto decorre, sim, da crença de que a ausência de punição - moderada e proporcional, que seja - a quem incentiva e induz a criminalização de mulheres, sob o amparo de uma equivocada interpretação da lei federal, tem servido, na prática, para lançar no sistema penitenciário uma quantidade imensa de mulheres - a maioria, responsável pela criação de crianças de tenra idade - vulneráveis e indefesas perante o agir de seus entes queridos.
14. Ordem denegada.
(HC n. 1.015.412/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2026, DJEN de 24/6/2026, destaquei)
À vista de tais considerações, entendo que não há de se falar em atipicidade, uma vez que a conduta principal alcançou consumação quando a companheira do paciente adquiriu a droga para transportá-la ao presídio onde estava quem a instigara a assim agir. Ao ser a corré flagrada na posse da substância, na revista para ingresso – no estabelecimento prisional, nada mais houve do que a realização de outro verbo nuclear do tipo penal – trazer consigo a droga – o que, todavia, é absorvido pelo comportamento em sua integralidade.
Ademais, a caracterização do crime de tráfico de drogas, na hipótese de coautoria ou participação delitiva, prescinde de apreensão da substância em poder de cada um dos acusados; basta que, demonstrado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão do entorpecente com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão.
II. Insuficiência de provas
No que se refere à autoria, o Tribunal de origem assim fundamentou a condenação (fls. 19-23, grifei):
[...] Por sua vez, o réu Marcos, interrogado no processo administrativo que respondeu perante a Secretaria da Administração Penitenciária, sustentou que pediu para Karina, sua amásia, levar a droga apreendida para ele, todavia, seria destinada ao seu uso. Acrescentou que Karina somente aceitou levar o entorpecente, porque ele insistiu muito (fls. 212).
Em Juízo, Marcos mais uma vez negou a prática do delito, mas inovou, sustentando que não pediu para a ré Karina levar as drogas para ele. [...]
No mesmo sentido foi o depoimento de Kelly Mariane Passoni de Souza, também agente penitenciária, que narrou os fatos à semelhança de sua colega, confirmando, dentre outras coisas, que acompanhou o procedimento de revista da ré Karina e que a droga foi entregue por ela aos policiais. Acrescentou que, na ocasião, a ré Karina confessou que entregaria a droga ao amásio dela (fls. 556 gravação audiovisual). [...]
E, especificamente quanto à retratação da corré, acrescentou (fl. 25, grifei):
Ressalte-se que, no processo administrativo que respondeu perante a Secretaria da Administração Penitenciária, o réu Marcos foi interrogado na presença do advogado da FUNAP e, mesmo assim, embora tenha alegado que as drogas se destinavam ao seu consumo, sustentou que ele solicitou os entorpecentes para Karina. Ademais, o depoimento da testemunha Kelly, em Juízo, corroborou a confissão feita pela apelante Karina na fase inquisitiva, no sentido de que a droga seria entregue a Marcos, enquanto a retratação desta ré em Juízo, em relação à participação do réu Marcos, contraditória com o depoimento prestado por ele perante a Secretaria da Administração Penitenciária, e a alegação de Marcos em Juízo, no sentido de que não pediu para a ré Karina levar as drogas para ele, ficaram completamente isoladas do conjunto probatório, razão pela qual não devem prevalecer.
Mostra-se inviável a absolvição do agravante, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o sistema da persuasão racional, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu na espécie.
Com efeito, a instância de origem – amparada no depoimento, colhido em juízo, da agente penitenciária responsável pela localização dos entorpecentes, somados à confissão da corré, na fase instrutória, e do próprio acusado no Processo Administrativo Disciplinar – entendeu pela inequívoca ciência e participação do paciente no feito.
Destaca-se, ainda, que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021).
Assim, para entender-se pela tese defensiva de insuficiência probatória para condenação, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível na via estreita do habeas corpus.
III. Pena-base
A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.
Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas – como ocorre na espécie –, o juiz deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
No caso em análise, o Tribunal de origem modificou a dosimetria operada pela sentença com base nos seguintes fundamentos (fls. 34-39, destaquei):
O MMº Juiz, na primeira fase da dosimetria, fundamentadamente e analisando as penas individualmente de cada réu, atento ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, considerando quantidade das drogas apreendidas (288,82g de maconha apreendidos em poder de Karina, além de 253,72g de maconha encontrados na bolsa de Karina, a serem entregues a Marcos; e 442,68g de maconha apreendidos em poder de Gleise, a serem entregues a Lucas, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da conduta dos acusados, merecendo, por isso, tratamento mais severo), bem como considerando que “as circunstâncias também devem ser aquilatadas de forma desfavorável, dada a engenhosidade empregada para a prática do tráfico de drogas, com ocultação da droga em vestes íntimas, de modo a dificultar sua visualização, a fiscalização pelo Estado” fixou as penas- base das rés Karina e Gleise acima do mínimo legal, em 2/10 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, resultando em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, no valor mínimo legal. E, considerando, também, os maus antecedentes dos réus Marcos e Lucas, fixou as penas-base destes réus acima do mínimo legal, em 3/10 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, resultando em 08 anos de reclusão e pagamento de 800 dias- multa, no valor mínimo legal.
Todavia, tal aumento não se mostrou adequado, pois as circunstâncias do crime, com a ocultação da droga em vestes íntimas, não extrapolaram aquelas inerentes ao tipo penal.
Ademais, respeitado o entendimento do I. Magistrado, entendo que se revela mais adequado o procedimento de majoração da pena na primeira fase em razão da presença de circunstância judicial desfavorável a partir da pena mínima cominada ao delito.
Com efeito, o Código Penal não estabeleceu um parâmetro rígido acerca do aumento que deve ser realizado em razão das circunstâncias judiciais previstas no seu artigo 59, sendo certo que o quantum de aumento deve ser analisado no caso concreto, ocasião em que se pode aferir, com maior precisão, a gravidade da circunstância desfavorável apontada.
Nesse contexto, uma mesma circunstância prevista no referido dispositivo legal pode justificar aumento de pena em fração diversa, a depender do caso concreto, em atenção ao princípio da individualização da pena, de forma que a pena-base pode vir a ser fixada no máximo legal, desde que as circunstâncias sejam desfavoráveis a ponto de justificar tal aumento de pena, fundamentadamente. Destarte, na primeira fase, a pena deve partir do mínimo legal previsto, sendo aumentada progressivamente até o patamar máximo, observando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Assim, nesta etapa, considerando apenas a primeira circunstância apontada para as rés Karina e Gleise, isto é, a quantidade de drogas apreendidas, e não sendo desfavoráveis às acusadas as demais circunstâncias do artigo 59 do CP, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo; e, para os réus Marcos e Lucas, considerando, além da quantidade de drogas apreendidas, pois concorreram para o delito, a existência de somente uma condenação apta a configurar maus antecedentes, à exceção daquela considerada para fins de reincidência (Processo nº 0092486-63.2014.8.26.0050 fls. 302, réu Lucas; e Processo nº 0000812-33.2016.8.26.0535 fls. 305, réu Marcos), fixo a pena-base 1/5 acima do mínimo, resultando em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.]
[...]
Na segunda fase, reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea para as rés Karina e Gleise, reduzo as penas ao piso legal, uma vez que tal circunstância não pode diminuir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal".
Anoto neste ponto, que é inviável a redução da pena da apelante Gleise com base no artigo 66 do Código Penal, pois nada existe nos autos a ensejar a aplicação dessa circunstância genérica.
Em relação aos réus Marcos e Lucas, presente a circunstância agravante da reincidência (Processo nº 0029364-44.2011.8.26.0224 fls. 305/306, réu Marcos; e Processo nº 0001428-90.2016.8.26.0540 fls. 303, réu Lucas), o sentenciante majorou as penas em 1/6 do intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito. Todavia, considerando mais adequado o procedimento de majoração da pena a partir do mínimo legal previsto com o aumento progressivo, majoro a pena em 1/6, resultando, agora, em 07 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Ressalta-se também que não se pode falar que a consideração dos maus antecedentes e da reincidência configure “bis in idem”, pois a valoração dessas circunstâncias relacionadas à análise da vida pregressa do réu, nas duas fases da dosimetria, encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Na primeira fase, os maus antecedentes são considerados como circunstância judicial, para fim de elevação da pena-base, já que o comportamento evidencia a personalidade e indica a necessidade de uma punição mais severa. Na segunda fase, a reincidência serve para imprimir maior rigor ao réu que, mesmo tendo sido punido por crime anterior, deixou evidente que aquela reprimenda não foi suficiente para ressocializá-lo. Além disso, os aumentos da pena na primeira e na segunda fase foram feitos com base em diferentes condenações.
JÁ na terceira fase, considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, o magistrado majorou corretamente as penas em 1/6, perfazendo, agora, para as rés Gleise e Karina, o total de 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, e, para os réus Marcos e Lucas, o total de 08 anos e 02 meses de reclusão e pagamento de 816 dias-multa, no valor unitário mínimo, penas essas que se tornaram definitivas face à inexistência de causas que tivessem o condão de modificá-las.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, o sentenciante deixou corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois a quantidade de entorpecentes apreendida evidencia que os réus se dedicam à atividade criminosa de maneira habitual, até porque não se pode imaginar que traficantes iniciantes e eventuais tivessem em seu poder tamanha quantidade de drogas. Soma-se a isto o fato de os réus Marcos e Lucas ostentarem maus antecedentes e serem reincidentes, o que, para eles, já tornaria irrelevante qualquer discussão quanto aos demais requisitos para concessão desse benefício.
Incabível a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de pena e da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2º, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, in casu, face à evidência de não se tratarem de pequenos e eventuais traficantes, tendo em vista a quantidade de drogas apreendidas, somada à gravidade da conduta dos apelantes, de levar droga em estabelecimento prisional, onde tal entorpecente poderia ser dividido entre dezenas de presidiários, tal medida não seria socialmente recomendável. Soma-se a isto o fato de os réus Marcos e Lucas serem reincidentes.
Certo é que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
Por se tratar a dosimetria da pena de matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado, deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada ao paciente, sobretudo porque não constato o apontado constrangimento ilegal. Considero que a quantidade de drogas encontradas – 542,54 g de maconha – é, de fato, de maior importância, sobretudo em razão do local e as condições em que se desenvolveu a ação, e destoa da mera apreensão de entorpecentes ínsita ao delito.
Registro que, conforme reiterados julgados desta Corte Superior, a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, com pesos determinados a cada uma delas, extraídos de simples cálculo matemático. Nesse sentido:
[...]
III - Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente vinculada e deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime. Não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade.
[...]
(HC n. 437.157/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 20/4/2018).
Portanto, uma vez que foram apontados argumentos idôneos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.
Quanto à suposta ausência de configuração dos maus antecedentes, verifica-se que não foi previamente submetida a Corte de origem no ato apontado como coator, evidenciando-se a ausência de "causa julgada" a justificar a inauguração da competência do STJ. Não pode esta Corte Superior, portanto, conhecer diretamente da matéria, sob pena de inadmissível supressão de instância.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. RENAN ROCHA (IMPETRANTE)
Advogado
RENAN ROCHA (OAB 327350/SP)
HC 1114973/SP (2026/0297484-6)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:RENAN ROCHAADVOGADO:RENAN ROCHA - SP327350IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCOS FRANCISCO BATISTA CESARCORRÉU:KARINA ALMEIDA DOS SANTOSCORRÉU:GLEISE ALVES MARINHOCORRÉU:LUCAS DOS SANTOS BISPOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MARCOS FRANCISCO BATISTA CESAR, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado a 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.
O impetrante defende a necessidade de absolvição por atipicidade formal, afirmando que a conduta imputada ao paciente consistiria em mera solicitação de ingresso de droga em estabelecimento prisional, sem efetiva entrega, o que configuraria ato preparatório impunível.
Alega que a condenação teria sido fundada exclusivamente em elementos inquisitoriais e em testemunhos indiretos de agentes públicos sobre declarações extrajudiciais da corré, sem prova judicializada sob contraditório, razão pela qual seria impositiva a absolvição por insuficiência probatória.
Argumenta, em pedido subsidiário, a existência de ilegalidades na dosimetria da pena, destacando a valoração indevida de “maus antecedentes” em violação à Súmula n. 444/STJ, por utilizar Ação Penal sem trânsito em julgado, requerendo o afastamento dessa vetorial.
Ressalta, ainda subsidiariamente, a desproporcionalidade do aumento da pena-base na fração de 1/5 pela natureza e quantidade da droga (maconha), pleiteando a readequação para patamar não superior a 1/6, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação, com expedição de alvará de soltura. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que o paciente seja absolvido. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena, com o afastamento dos maus antecedentes e a readequação da fração de aumento da pena-base para até 1/6.
É o relatório.
Decido.
Em cognição sumária, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade ou urgência a justificar o deferimento do pleito liminar.
À primeira vista, o acórdão impugnado não se revela teratológico, o que de todo modo poderá ser mais bem avaliado por ocasião do julgamento definitivo do writ.
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.
Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
Intimação
D
Órgão
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. RENAN ROCHA (IMPETRANTE)
Advogado
RENAN ROCHA (OAB 327350/SP)
HC 1114973/SP (2026/0297484-6)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:RENAN ROCHAADVOGADO:RENAN ROCHA - SP327350IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCOS FRANCISCO BATISTA CESARCORRÉU:KARINA ALMEIDA DOS SANTOSCORRÉU:GLEISE ALVES MARINHOCORRÉU:LUCAS DOS SANTOS BISPOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 20/07/2026.
