HC 936119/SP (2024/0298778-7)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:FILIPE CRISCUOLO DE LIMAADVOGADOS:MÁRCIA MARIA DE QUEIROZ - SP251741FILIPE CRISCUOLO DE LIMA - SP428107ANDRÉ OLIVEIRA DOS SANTOS - SP459749ELIZEU ACACIO SANTOS - SP320816IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:M V G IINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
MARCUS VINICIUS GOGONE IERVOLINO alega sofrer coação ilegal diante de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no HC n. 2164759-10.2024.8.26.0000.
Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no art. 241-B da Lei n. 8.069/1990. O flagrante foi convertido em prisão preventiva.
Nesta Corte, a defesa sustenta a nulidade da prisão em flagrante do réu, por decorrer de busca e apreensão realizada em endereço distinto daquele que constou da autorização judicial.
Requer, liminarmente e no mérito, seja revogada a prisão preventiva do réu, por decorrer de diligência ilegal, ou substituída a medida mais gravosa por cautelares diversas.
Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus.
Decido.
Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no art. 241-B da Lei n. 8.069/1990. O flagrante foi convertido em prisão preventiva.
Posteriormente, a defesa impetrou habeas corpus perante a Corte local, que denegou a ordem. O acórdão consignou que (fls. 33-36, grifei):
Pelo que verte de consulta aos elementos de convicção colhidos na fase extrajudicial da persecução penal, policiais civis dirigiram-se à residência do paciente para dar cumprimento a mandados de busca e apreensão e de prisão temporária expedidos nos autos do IP 1504397-48.2024.8.26.0564.
No momento da diligência policial, o paciente estava acompanhado de seu filho adolescente. Os policiais, então, dirigiram-se à Av. Mimo de Venus, 141, mesmo bairro, Capital, para entregar o menor à genitora, ex-esposa do paciente, oportunidade em que foram informados que aquele também era o local de trabalho do paciente e tiveram acesso ao computador e HD externo de uso do paciente.
No HD externo apreendido foram localizadas diversas imagens e vídeos contendo cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo crianças e adolescentes, como descrito na denúncia.
O paciente foi preso em flagrante.
A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva em 06 de junho de 2024 (fls. 72/74).
[...]
A diligência policial, inicialmente, objetivava cumprir mandados de prisão temporária e de busca e apreensão domiciliar expedidos em desfavor do paciente (autos nº 1504397-48.2024.8.26.0564).
No entanto, pelo que verte dos elementos de convicção colhidos na fase extrajudicial da persecução penal, no contexto do cumprimento do mandado de prisão temporária, os policiais dirigiram-se a outro endereço para levar o filho adolescente do paciente à sua genitora, ex-esposa daquele.
O ingresso dos policiais no segundo imóvel, em princípio, foi autorizado pela ex-esposa do paciente que, ao ser cientificada do teor da diligência, noticiou aos policiais que o paciente também utilizava aquele local para trabalhar e ainda lhes entregou os eletrônicos a ele pertencentes.
Houve, então, a localização de diversas imagens e vídeos contendo cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo crianças e adolescentes, o que, em tese, confere justa causa para a prisão em flagrante do paciente pelo crime previsto no art. 241- B, da Lei 8.069/1990 (Adquirir, possuir ou armazenas por qualquer meio, fotografia, vídeo ou forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente).
A presente impetração, como bem anotado no parecer da D. Procuradoria de Justiça, insurge-se apenas contra a legalidade da prisão em flagrante do paciente, sob alegação que foi fundada em prova ilícita, colhida mediante violação de domicílio, o que não restou demonstrado.
Aliás, não é demais ressaltar que a entrada na casa onde se encontrava o computador do paciente, pelo que verte dos autos, foi autorizada.
Não é demais considerar, de qualquer forma, que já havia sido decretada a prisão temporária do paciente, cujo mandado foi cumprido naquela oportunidade, ou seja, a prisão em flagrante deu-se no contexto do cumprimento do mandado de prisão temporária.
Sobre essa matéria, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.
Na ocasião, a Turma decidiu, dentre outros, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.
Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento:
1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.
Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria – seguindo, portanto, a compreensão adotada no referido HC n. 598.051/SP – e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar. Confira-se, a propósito, a ementa redigida para o julgado:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP. VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.
4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.
5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel.
Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110 g de cocaína e 43 g de maconha).
6. Como destacado no acórdão paradigma, "Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador."
7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).
8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações.
9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir: "1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
10. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
11. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
12. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
13. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais
para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência."
14. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP n. 132/2.20.0001682-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura em
benefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré.
Na hipótese, a moldura fática delineada no acórdão evidencia que houve autorização da proprietária do imóvel – ex-esposa do paciente – para o ingresso dos policiais em sua casa, por se tratar do local de trabalho do acusado, onde ele mantinha um computador.
Destaco que o habeas corpus não foi instruído com cópia integral do inquérito policial, o que impede que seja verificado o conteúdo de eventual depoimento prestado pela ex-esposa do acusado em âmbito policial. Assim, para afastar a conclusão do aresto combatido, seria necessária ampla dilação probatória, medida incompatível com a via mandamental.
Diante da menção ao consentimento válido da moradora para o ingresso em sua casa, e porque não ficou evidenciado nenhum vício em sua anuência, considero haver sido regular a entrada da polícia no domicílio em questão, motivo pelo qual são lícitas todas as provas obtidas em seu desfavor, porquanto a referida medida foi adotada em estrita consonância com a norma constitucional.
Em acréscimo, saliento que, ao menos nesta fase processual, não é possível concluir, com a segurança necessária, pela ausência de verossimilhança da referida autorização da ex-esposa do réu.
Por conseguinte, nada impede a oportuna reavaliação do standard probatório que vier a ser, eventualmente, utilizado para dar procedência ao pedido formulado pela acusação.
Ademais, não foi possível localizar, entre os documentos que instruem o writ, cópia da decisão que convolou o flagrante em prisão preventiva, o que inviabiliza o exame dos fundamentos de tal ato decisório e, por conseguinte, do pleito de revogação da cautela extrema ou de sua substituição por medidas menos gravosas.
À vista do exposto, denego a ordem.
Em tempo, corrija-se a autuação para fazer constar o nome do réu por extenso, pois não há motivo para ocultar sua identidade.
Publique-se e intimem-se.
