SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), DIOGO PONTES MACIEL (IMPETRANTE)
Advogado
DIOGO PONTES MACIEL (OAB 089490/PR)
HC 936556/MG (2024/0299783-6)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DIOGO PONTES MACIELADVOGADO:DIOGO PONTES MACIEL - PR089490IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:SAULO SILVA HELUANYINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de SAULO SILVA HELUANY, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, contra acórdão proferido nos autos do Recurso em Sentido Estrito n. 1.0000.24.211403-1/001.
Consta que o paciente impetrou habeas corpus perante o Juízo de primeiro grau, objetivando a concessão de salvo-conduto para o plantio de cannabis sativa a fim de produzir óleo vegetal destinado à finalidade terapêutica. A ordem foi denegada.
Contra o decidido, foi interposto o Recurso em Sentido Estrito n. 1.0000.24.211403-1/001, o qual não foi provido.
Neste writ, a Defesa afirma que, em virtude de intensas dores provocadas pelo bruxismo, que causou desgaste excessivo nas faces oclusais e incisais das superfícies dentárias, e, diante dos efeitos colaterais pelo uso prologado de medicamentos convencionais, o paciente teve prescrito tratamento por meio de óleo de cannabis.
Aduz não haver a ofensa à saúde pública, e sim objetiva promovê-la, de modo que não há lesão ao bem jurídico protegido pelas normas penais incriminadoras dos diversos tipos previstos da Lei n. 11.343/2006.
Requer, liminarmente, a expedição de salvo-conduto para que as autoridades de segurança pública se abstenham de adotar quaisquer medidas tendentes a cercear a liberdade do paciente e, no mérito, pugna pela concessão da ordem, a fim de autorizar o paciente a cultivar 36 (trinta e seis) plantas de cannabis medicinal.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 133/134.
Informações foram prestadas às fls. 147/154.
O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso (fls. 175/179).
O Tribunal local, ao negar provimento ao recurso do paciente, consignou as seguintes razões (fls. 123/127; grifamos):
Examinados com cuidado todos os elementos coligidos ao longo da persecução penal, em confronto com as razões e contrarrazões recursais, bem como com esclarecedor parecer da d. Procuradoria- Geral de Justiça, concluí que este recurso não merece provimento, conforme fundamentos que passo a expor.
Com a devida venia ao recorrente, embora as alegações sejam pertinentes, entendo que a necessidade de cultivo, plantio e extração não está suficiente comprovada nos autos.
Aliás, mesmo a imprescindibilidade do tratamento alternativo com Cannabis não está devidamente demonstrada.
Além disso, não está comprovado que se trata de recorrente hipossuficiente e incapaz de adquirir os fármacos fazendo uso de seus próprios recursos.
Também observo que não há comprovação de que o recorrente esgotou as possibilidades de tentar obter o medicamento pela via administrativa.
Destaco, por fim, que não há autorização para o cultivo/plantio e extração da substância, pela ANVISA.
Não ignoro as recentes manifestações jurisprudenciais sobre o assunto, tampouco me mantenho alheia à crescente tendência de utilização da substância pretendida com fins terapêuticos – aliás, com significativa melhora em diversos quadros clínicos.
Ocorre que a produção de tal substância ainda é criminalizada; a autorização para cultivo, manuseio e extração de substâncias análogas (para fins terapêuticos) pressupõe o preenchimento de requisitos que não verifico neste caso.
Peço venia para transcrever trecho da decisão recorrida (doc. n.º 25):
Não se vê nos autos a documentação que teria sido emitida pela doutora Amanda Medeiros, que demonstraria a imprescindibilidade do uso do medicamento e a impossibilidade de sua substituição. O CRM da Doutora Amanda Medeiros seria do Paraná. Não se tem nos autos a prescrição que teria sido emitida pelo Doutor Leopoldo Pires Netto, mencionado na autorização de importação da ANVISA, e que também serviria ao mesmo fim. O CRM do Doutor Leopoldo Pires Netto é da Bahia. A não ser quanto aos problemas odontológicos, não vejo demonstração satisfatória de que o paciente seja portador de outros problemas de saúde relatados pelo impetrante. O dentista Hiago Benevutti, por sua vez, tem seu endereço em prédio de apartamentos aparentemente residenciais, e não comerciais, na cidade de Mogi das Cruzes- SP. Seu CRO é do Estado de São Paulo. Lembrando-se que, quanto ao odontólogo, seus relatórios e prescrições se limitam às questões do campo específico de sua atuação, não podendo invadir a seara médica, cujos relatórios, repita-se, não se encontram nos autos. O ilustre impetrante, por sua vez, tem inscrição na Seção paranaense da OAB. Não estou aqui questionando se impetrantes de habeas corpus, advogados, médicos e dentistas podem ou não atuar validamente em todo o Brasil. Não é isso. Ocorre que a falta dos documentos médicos referidos, a diversidade de Estados da Federação donde se originam os documentos acostados e as ações do próprio impetrado reforçam o entendimento de que Saulo é não é hipossuficiente a ponto de ser inviabilizada a importação/aquisição dos medicamentos. A própria ausência de provas de sua hipossuficiência já seria, por si, suficiente para o indeferimento da ordem de habeas corpus. (...) O impetrante reclama que o poder público não atendeu às necessidades de Saulo, o que, em razão de sua alegada hipossuficiência, impossibilitaria o acesso ao medicamento, surgindo, daí, a necessidade de plantio e cultivo. Ora, não está demonstrado que o “poder público” se negou a auxiliar. Saulo, com tantos contatos prestativos em vários Estados da Federação e tão capacitado a ponto de ter aprendido, segundo se informa, a difícil arte de extração do óleo de canadidinol, limitou-se a “consultar” a Secretaria Municipal de Saúde de Cássia a respeito do fornecimento dos medicamentos. (...) Saulo, que teve tanto “expediente”, foi tão despachado, ativo, expedito a ponto de se pretender capacitado para extrair o óleo de canabidiol, não demonstrou, através do impetrante, o preço da importação/aquisição do medicamento, a sua hipossuficiência, a necessidade absoluta e insubstituível da medicação, a solicitação ao Estado e/ou União e o acionamento judicial dos entes federados em ação de obrigação de fazer.
De fato, o recorrente detém autorização para a importação de produtos que contém aquele princípio ativo (doc. n.º 06).
Todavia, não consta dos autos os valores e custos referentes aos fármacos indicados na receita (doc. n.º 05). Ainda que houvesse a demonstração de tais valores, sequer há documentos para comprovar a impossibilidade de o recorrente obter tais fármacos.
O laudo evolutivo visto em doc. n.º 11, por sua vez, não aponta o uso do cannabidiol como única terapia possível para assistir o paciente, portador de “transtornos da articulação temporomandibular” (bruxismo, vide laudo em doc. n.º 08).
Não consta dos autos, ainda, a indicação da quantidade necessário para o plantio para atingir os objetivos terapêuticos narrados.
Aliás, e com a devida venia, é notável que em seu recurso o recorrente ora afirme que “pretende o cultivo de 15 plantas” (doc. n.º 27, fls. 10) e ora requeira expedição de salvo conduto para “cultivar 36 plantas” (doc. n.º 27, fls. 15). Ora, tais inconsistências dificultam, ainda mais, a conclusão certa da quantidade necessária para o tratamento terapêutico.
Por fim, saliento que as prescrições existentes são odontológicas e não médicas, ou seja, não há comprovação de que o recorrente tenha buscado terapias ou tratamentos médicos, o que reforça a decisão de origem no aspecto de que não foram exauridas todas as possibilidades existentes para a terapia.
Como se sabe, o habeas corpus pressupõe a existência de prova pré-constituída e não é a via adequada para pretensões que demandem dilação probatória. Assim, se o habeas corpus impetrado não foi instruído com documentos suficientes, está correta a decisão que denegou a ordem pretendida.
Diante da ausência de demonstração da necessidade insubstituível de tal tratamento; da ausência de demonstração quanto à capacidade financeira da parte; da ausência de individualização da quantidade de plantas necessárias para o cultivo; da ausência de demonstração de que foram tentadas todas as vias administrativas para o recebimento do fármaco e da ausência de comprovação de que o recorrente buscou se consultar com médicos especialistas, entendo que a decisão recorrida deve ser mantida.
A Lei n. 11.343/2006 estabelece que a União pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput do art. 2ª, para uso exclusivamente medicinal, permitindo concluir
tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma penal incriminadora, o uso medicinal, científico ou mesmo ritualístico religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares (RHC n. 147.169/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).
No entanto, até o momento, referido dispositivo não foi regulamentado.
Dessa forma, aqueles que necessitam de tal terapêutica, muitas vezes se veem obrigados a recorrer à importação de canabidiol como a única alternativa possível. Essa situação frequentemente resulta na interrupção do tratamento ou até mesmo na sua impossibilidade devido aos custos elevados.
Nesse sentido, esta Corte, no julgamento do REsp 1.972.092, entendeu pela possibilidade da utilização do habeas corpus preventivo com objetivo de obter o salvo-conduto para importação, cultivo e produção artesanal do extrato de canabidiol,
uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde (REsp n. 1.972.092/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe 30/6/2022).
A possibilidade excepcional de concessão de habeas corpus para fins de cultivo medicinal de cannabis sativa deve-se à omissão do órgão regulador na regulamentação do cultivo em si, pois tal conduta é expressamente autorizada no art. 2º, parágrafo único, da Lei de Drogas. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE SALVOCONDUTO. PLANTIO DE MACONHA PARA FINS MEDICINAIS. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO PARA IMPORTAÇÃO DO MEDICAMENTO CONCEDIDA PELA ANVISA E PRESCRIÇÃO MÉDICA RELATANDO A NECESSIDADE DO USO. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ESPECIALIDADE DO MÉDICO PRESCRITOR. QUESTÃO ALHEIA AOS LIMITES DE COGNIÇÃO DO HABEAS CORPUS. QUANTIDADE AUTORIZADA PARA O CULTIVO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AOS DITAMES FIXADOS EM CASOS SIMILARES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Hipótese em que o Agravado buscou a permissão para importar sementes, transportar e plantar Cannabis para fins medicinais, sob a afirmação de ser indispensável para o controle de sua enfermidade.
2. Considerando que o art. 2.º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/20006, expressamente autoriza o plantio, a cultura e a colheita de vegetais dos quais possam ser extraídas substâncias psicotrópicas, exclusivamente para fins medicinais, bem como que a omissão estatal em regulamentar tal cultivo tem deixado pacientes sob o risco de rigorosa reprimenda penal, não há como deixar de reconhecer a adequação procedimental do salvo-conduto.
3. À luz dos princípios da legalidade e da intervenção mínima, não cabe ao Direito Penal reprimir condutas sem a rigorosa adequação típico-normativa, o que não há em tais casos, já que o cultivo em questão não se destina à produção de substância entorpecente. Notadamente, o afastamento da intervenção penal configura meramente o reconhecimento de que a extração do óleo da cannabis sativa, mediante cultivo artesanal e lastreado em prescrição médica, não atenta contra o bem jurídico saúde pública, o que não conflita, de forma alguma, com a possibilidade de fiscalização ou de regulamentação administrativa pelas autoridades sanitárias competentes.
4. Comprovado nos autos que o Agravado obteve autorização da Anvisa para importação do medicamento canábico, e juntada documentação médica que demonstra a necessidade do uso do óleo extraído da Cannabis para o tratamento do quadro clínico do Agravado, há de ser concedida a medida pretendida.
5. Verifica-se a regular habilitação do médico responsável pelo tratamento do Agravado perante o órgão fiscalizador do exercício da profissão, conforme destacado pelo Ministério Público nas razões do presente recurso. Dessa forma, a questão afeta à área de especialização do médico remonta a um tema que escapa dos preceitos da presente via. Aliás, ao tratar dessa específica questão no emblemático julgamento do REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, estabeleceu a Sexta Turma:"[e]m acréscimo, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do Tema n. 106 dos Recursos Repetitivos, este Superior Tribunal decidiu que o fornecimento de medicamentos por parte do Poder Público pode ser determinado com base em laudo subscrito pelo próprio médico que assiste o paciente, sem necessidade de perícia oficial. Basta, para tanto, que haja "Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS" (EDcl no REsp n. 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe 21/9/2018)." (fl. 25 do voto condutor do acórdão).
6. No que se refere à quantidade autorizada para o cultivo com fins medicinais, após melhor análise do caso, verifica-se que, de fato, a autorização de importação concedida pela Anvisa e o receituário fornecido pelo médico do Paciente não indicam o número de plantas necessárias para a extração do fármaco. E conforme pontuado pelo Agravante, a quantidade cujo plantio se pretende, ao ser analisada com a perspectiva do tratamento dado ao tema no âmbito desta Corte em situações similares, mostra-se dispare.
7. Com o objetivo de adequar e uniformizar o tratamento do tema, porque não verificada situação excepcional, adequado fixar a diretriz estabelecida pela Sexta Turma no julgamento do RHC n. 147.169/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, de modo a autorizar " o cultivo de 15 mudas de Cannabis sativa a cada 3 meses, totalizando 60 por ano, para uso exclusivo próprio, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente, que integra a presente ordem, até a regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006." 8. Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Minas Gerais provido em parte.
(AgRg no HC n. 779.634/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).
Nesse sentido, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, o Recurso Especial n. 1.972.092-SP, do Ministério Público, ao qual foi negado provimento, mantendo a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então,
ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA (AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023).
Confira-se, ainda:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA.
1. O conjunto probatório dos autos aponta que o uso medicinal do óleo extraído da planta Cannabis sativa encontra-se suficientemente demonstrado pela documentação médica, pois foram anexados Laudo Médico e receituários médicos, os quais indicam o uso do óleo medicinal (CBD Usa Hemp 6000mg full spectrum e Óleo CBD/THC 10%).
2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA.
3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso - , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022).
4. Os fatos, ora apresentados pelos agravantes, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que "a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios" (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal: Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira. Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206).
5. Agravo regimental provido, para conceder o habeas corpus, a fim de garantir aos pacientes o salvo-conduto, para obstar que qualquer órgão de persecução penal turbe ou embarace a aquisição de 10 (dez) sementes de Cannabis sp., bem como o cultivo de 7 (sete) plantas de Cannabis sp. e extração do óleo, por ser imprescindível para a sua qualidade de vida e saúde. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde.
(AgRg no HC n. 783.717/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023).
No caso, verifico que o mandamus foi instruído com a seguinte documentação: i) receituário digital assinado por cirurgião dentista (fls. 21/22 e fls. 25/27); ii) diagnóstico clínico odontológico (fl. 23); iii) laudo evolutivo (fl. 24 e fls. 35/36); iv) autorização da ANVISA para importação dos medicamentos prescritos, com validade até a data de 9/8/2026 (fls. 27/28); e v) certificado de conclusão do Curso de Cultivo e Extração de Cannabis Medicinal, da SBEC (fl. 28).
Como se vê, conforme destacado pelas instâncias ordinárias, o paciente não cuidou de apresentar laudo agronômico, razão pela qual não foi demonstrada a quantidade de plantas necessárias para extração do óleo de cannabidiol, tornando a pretensão genérica e impossível de ser acolhida. Além disso, não houve a demonstração quanto à capacidade financeira da parte, de modo a demonstrar a sua hipossuficiência para importação dos medicamentos, o que também obsta o deferimento da pretensão.
